商事登记改革对主体监管制度的适应导论(2)

　　法学专家马怀德、朱少平在接受《中国工商行政管理研究》杂志的访问时5,讨论到关于对市场主体监管“后延”的有关问题时，认为之前我国的商事登记制度太过强调严格把关市场准入，在目前逐渐放宽准入条件的大趋势下，可能会产生一些负面效果，这是现行登记制度的问题，即法人资格和经营资格合一，使企业因违法经营而丧失经营资格的同时也丧失了主体资格，给后续的企业的法律责任追究带来难题。同时，为了加强对市场主体的有效监管，还应从行政管理的角度大力推行企业信用建设，并通过公示制度等相关法律制度予以保障，能促使市场主体自律经营，提高商事主体监管效能。

　　北大法学院的蒋大兴教授认为商事登记制度改革不应仅限于某些法律条文的修改或是实施办法、操作流程的更改，而更倾向于对商事登记制度进行结构性改革，商事登记的法规形式应从目前的条例、规定、办法等低效力层级转化为法律的高效力层级；同时应当制定统一的商事登记立法，使有关商事主体的法律条文不再分散于多部、不同层级的法律之中，使“维护统一立法、强化行政解释”应成为中国未来商事登记立法和法律运用的主导思路。同时，蒋教授对“企业运营都要贯彻’最少干预就是最好治理‘”这一观点提出了他的想法，行政监管的退出有两个比较重要的配套机制：一是良好的市场自治；二是在市场自治失效时，有良好的司法治理补充介入。 而在目前的中国，这两者无疑都是稀缺的。因此，应当强化企业运营中的行政监管，以弥补市场自治与低效率的司法救济所产生的问题。

　　对于商事主体监管制度的现状以及存在的问题，何水、朱宏寨在《我国行政审批后续监管的现状、存在的问题与对策》一文中，认为目前我国行政许可后的监管存在不履行监管责任或监管不力、后续监管不规范甚至滥用、缺乏对后续监管的完善监督制约机制等三方面的问题，同时，针对存在的问题提出五条对策与建议，分别是建立在审批部门中审批责任制；在监管部门中建立后续监管激励机制；完善现有的许可证年检、定期检查和临时检查制度；通过建立持证人（ 或企业）信用制度和大力扶持行业协会和社会中介组织，以引入新机制并实现后续监管机制的创新；加强对审批部门后续监管行为的监督等。

　　对于登记后的商事主体监管制度方面，刘清和郭岳在总结北京市工商行政管理实践经验的基础上，在《商事登记法中商事主体监管制度设计的若干思考》一文中，认为应确立“监管有限性原则”;应在相关法律中增加案件查处的强制措施种类；应明确企业年检的定位，加重对年检中不端行为的法律责任的承担等一系列促进商事主体监管的法律法规，通过设计、完善一套成体系的市场主体监管法律制度，才能使商事主体登记后的监管问题“软肋”加以解决。

　　在借鉴国（境）外商事主体监管制度的先进经验方面，《中德市场监管的法律制度比较》一文为我们介绍了德国在对商事主体监管方面的做法。文章从市场监管所依据的法律、市场监管的主体、市场监管的对象等方面阐述了德国依靠长期演化发展而成的完备的法律体系、多元化的监管主体、多样化的监管手段以及完善的市场主体信息登记公示平台以及市场信用体系，从而实现了对市场的有效监管。德国的监管经验也能给我国的商事主体监管以启示，在发挥多元主体共同承担对市场的监管职责方面，德国的行业协会、消费者权益保护组织的活力得到充分的激发，成为规范商事主体市场行为、维护消费者权益的中坚力量。同时，德国的商事信息公示制度及商业信用监管体系也是确保市场监管得以取得效果的有力保障措施。

　　2013 年 3 月，随着《深圳经济特区商事登记若干规定》的出台，商事登记制度改革在我国某一地方有了具体的操作细则。马敬仁教授在观察了一个半月的《若干规定》出台后的深圳市场主体设立与经营情况后，在 2013 年第 6 期的《中国经济报告》上撰文《还企业以自由--〈深圳经济特区商事登记若干规定〉的启示》。文章肯定了新的商事登记制度的颁布实施，标志着中国市场经济体系在特区开始进入成熟期。同时，对于商事登记制度改革后的监管制度与监管模式，文章认为为顺利推进商事登记制度改革，还需在商事登记信息与监管信息互通共享、监管部门业务协调配合、信息公示、个人和企业信用监管体系健全等方面予以完善，为改革提供有力支撑。

　　同样是针对先试先行地区商事登记制度改革方案出台后执行效果的研究，广东省工商局的尚平、田芬、张伟所撰写的《广东商事登记改革探索与实践》一文就广东省商事登记改革实践情况作阶段性说明，并就商事登记改革中的有关问题进行探讨。广东省四地的改革可划分为特区模式和非特区模式两种模式。特区模式以深圳和珠海为代表，两地均就商事登记改革进行了特区立法，其商事登记制度改革措施力度更大、更超前；非特区模式以佛山市顺德区和东莞市大朗镇为代表，两个地区以地方政府规范性文件的形式就商事登记改革事项予以明确，其更多考虑改革前后的衔接性、稳定性，兼顾企业的现实需求。从改革的阶段性效果来看，商事登记制度改革充分发挥市场作用，激发了各类市场主体发展新活力；降低了准入门槛，改善了投资环境；破解“审批难”困局，对推动行政审批制度改革发挥了积极的作用。同时，改革中也反映出部分问题，包括改革对现行法律法规的突破、商事主体后续监管水平的亟待提高，以及先试先行地区与其他地区的不一致等问题。

　　三、研究的方向、理论基础及论文结构

　　对以上这些着作的研读使我对商事登记制度的相关理论、我国商事登记制度法律体系以及国内外商事登记及后续监管制度有了详细的了解。但这些研究成果大多将商事登记制度研究与后续的商事主体监管制度研究割裂开来，未将两者有机连接，而实际上无论是对于作为商事主体的企业、个体工商业主，还是政府登记和管理部门，登记和监管都是紧密相连而又不可分割的两个部分。商事主体业一旦取得主体资格和营业资格，既要开展经营活动，其经营行为就要纳入市场监管的范围内。放宽商事主体的准入条件，予以商事主体更多的灵活性和自主性，势必对后续的监管提出更高的要求，而目前的监管制度设计不足，监管手段落后，正成为阻碍监管效能提高、影响市场有序发展的重要原因之一。同时，关于市场主体监管的研究中，过多侧重于行政管理手段的研究，而对于决定行政管理手段产生的法律制度着墨较少。随着社会法制化进程的加快，有关单纯地着重管理手段、管理方法等包含诸多人为因素的做法正越来越倾向于完善法律制度的建设，因为形成法律制度的做法具有稳定性、可操作性和可推广性。所以，本文对商事主体的监管更偏向于运用法律手段，通过对法律制度的设计来提高监管效能。

　　本文主要通过新公共服务理论和治理理论来分析问题。新公共服务理论是由美国亚利桑那州立大学公共行政学家罗伯特·B·登哈特为代表的公共行政学者所提出。其对简·莱恩的新公共管理理论所提出的“小政府”模式、“以顾客为导向，奉行顾客至上”的价值理念进行了深入的研究和批判，登哈特认为政府是服务而非掌舵，公共管理的重要作用不是体现在对社会的控制或驾驭，而是在于帮助公民表达和实现他们的共同利益；公民与政府的关系并不能简单看成是顾客与企业的商业关系，公共服务的对象是公民；公共利益是管理者和公民共同的利益和责任，是目标而不是副产品；政府要在法律的框架下对市场进行监管，同时也要兼顾公平。

　　新公共服务理论强调了公民和社会公共利益的重要性，突出以人为本，从而提供高效、质优、社会利益最大化的公共服务。治理理论是随着全球化进程的发展，在反思传统的公共行政理论，综合新公共管理理论和新公共服务理论的基础上不断演进而来的。最早表现于 20 世纪 80年代初的“地方治理”和产生于 80 年代后期的“公司治理”运动，后来整合成一个更广泛的概念“公共治理”.其主要特征为强调治理主体的多元化，但并不否定政府在公共事务治理中的主导地位和重要作用，当然也对政府作用及范围提出了重新界定；治理中主张各多元主体间的互相依赖性和互动性，但有共同的确立的目标，最终实现对社会公共事务的有效管理。

　　新公共服务理论和治理理论为我国商事登记制度改革及后续商事主体监管制度的设计提出了明确的方向：以社会公共利益最大化为目标，以为公民提供优质服务为导向，兼顾效率与公平，以政府为改革和治理的主导力量，充分发挥市场的自主力量，形成政府治理与企业自理、行业自治的有效平衡，为商事主体提供优质、高效的服务的同时，兼顾市场的平稳有序发展，促进社会主义市场经济的健康发展。

　　笔者以实际工作经验，从实务角度分析现行商事登记制度和商事主体监管制度存在的问题，探讨商事登记制度改革对商事登记和商事主体监管可能带来的影响，并提出解决的方案。

　　本文主要通过概念分析法、比较分析法、实证分析法等多种分析方法进行论述。文章共分三部分，第一部分：商事登记制度及商事主体监管制度概述，对商事登记制度和商事主体监管制度进行定义，阐述两项制度在我国的发展历程，指出目前两项制度存在的问题；第二部分，商事登记制度改革简述，探讨其对现行商事登记和商事主体监管所产生的积极作用，同时也分析了可能带来的困惑，并对存在困惑的原因进行分析；第三部分，在参考国（境）外商事登记制度及后续监管制度的基础上，探讨如何完善我国的商事登记制度和商事主体监管制度，使两者能有效衔接，维护好商事登记改革后的市场秩序。