基于违法所得没收工作机制的分析

　　二、基于工作机制的分析

　　（一）完善权利救济措施

　　"无救济即无权利",完善违法所得没收程序的救济制度是法律规定的正当程序原则的基本要求。违法所得没收程序作为修正案出台后的一项新的特别程序，为了保证其施行后的有效性和裁决的公正性，设立该程序之初立法机关同时建立了相关的权利救济措施，但仍需要对这些救济措施进一步完善。救济的范围一般分为两种，一种是广义上的范围，另一种是狭义上的范围，而广义上的范围既包括实体上的权利救济范围也包括程序上的权利救济范围，实体上的权利救济范围即申请人能申请予以返还和赔偿的财产范围，程序上的权利救济范围也就是违反法律规定的正当程序的事项。而狭义的救济范围仅指程序上的权利救济范围。

　　1.实体权利的救济

　　实体上的权利救济范围包括两种情形。第一种情形是裁定不予没收的财产尚未解除扣押、查封、冻结，该情形具体是指在进行没收程序的诉讼过程中，因为审理的案件复杂或者其他原因的影响，导致人民法院对非涉案财产进行了错误冻结、没收、扣押等行为；第二种情形是因判决错误违法没收非涉案财产而尚未返还或赔偿给财产所有权人的，该情形出现的一种情况是在犯罪嫌疑人、被告人到庭审判后，人民法院对其进行定罪量刑的审判时发现之前的没收判决确有错误，另一种情况是因为不服没收判决而提起上诉、抗诉等程序重新审理后发现没收判决确有错误的。此两种情形都是应当将没收的财产返还财产所有人却没有返还，财产所有人有权申请救济的情况。笔者认为，在第一种情况下，一方面因为司法机关对相关财产实施扣押、查封、冻结措施的时间还比较短，另一方面因为这些措施只是法院判决前暂时的审前控制，因此这时候应建立具体的发现错误的回转程序。在第二种情况下，由于司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的涉案财产已进行没收的执行，况且该执行已经过了一段较长的时间，因此这不可避免会在一定程度上对财产所有人的财产权益造成损害。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，受害人有权向对财产违法釆取查封、扣押、冻结或追缴等措施的有关机关要求获得赔偿的权利。《解释》第五百二十二条明确规定，对已经被没收确属于被告人或第三人的合法财产，应及时返还财产所有人；对已经被司法机关上缴到国库的没收财产，由原采取没收的机关申请退库后返还给财产所有人；若原物已被出售或者拍卖，应当退还所售的价款给财产所有人；应依法赔偿给相关主体因没收裁定措施导致的财产损失。而"确有错误"应界定为已经被人民法院裁定为应没收的财产，但实际上并不是司法机关依法应当追缴的违法所得或其他涉案财产，而确属于被告人或第三人合法所有的财产。

　　刑事诉讼法修正案并没有规定对错误没收的返还主体，致使在实践中出现执法机关相互推诿的情况，我们建议为了确保被告人的合法权益能够得以实现，在以后的司法解释中应当明确返还的主体。

　　2.程序权利的救济

　　程序公正是裁判结果公正的前提，对违法所得专门设立没收程序的立法本意是为了追缴在逃或者死亡的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，在执行过程中如果不能保障程序的公正性，那么就更加谈不上司法公正了。因此，为维护犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以及其他利害关系人在参加诉讼中权利受到侵犯时的申请救济权，就应当保障他们提出上诉、申请参加诉讼的权利。

　　上诉的其中一个重要功能就是从审级上充分保障财产所有人的程序参与权，是错误没收财产的情形下保障财产所有人合法权利的重要途径。上诉审的重要价值是权利救济的价值。在违法所得没收程序中，当财产所有人合法权利受到侵犯的时，财产所有人可以通过上诉这一途径来救济其权利，一方面能提高财产所有人对裁定程序和裁定结果的认同度，另一方面可以提升裁定结果的公正程度。因此，在违法所得没收程序中若出现错误没收财产的情形，上诉是必不可少的救济途径，法律必须保障利害关系人的这一救济权利。

　　（二）开展国际司法合作

　　随着经济全球化的不断深入，要想控制犯罪收益的跨国流动、保证打击腐败犯罪的成效，必须通过世界各国的共同努力与合作。近年来，我国不断努力成为国际反腐败的重要力量：一方面与有关国家、地区和国际组织加强反腐交流和合作；另一方面，积极参加多项多边公约和加入反腐败的国际组织，成为其中的重要一员。此外，我国积极完善境内及境外的追赃追逃机制，通过与许多国家缔结各类司法协助条约，实现引渡、遣返和司法协助、警务合作等方式有效地追回境外的违法所得，成功缉捕了一批犯罪分子归案，充分展示了我国党和政府坚决打击犯罪、惩治腐败犯罪的决心。

　　笔者认为，目前国际双边条约的实际作用不明显，且存在很多无法顾及之处，如没收对象含糊不清、没收依据不够明确等。这些均阻碍了没收程序在具体司法实践中的操作运用。因此，为了让我国司法机关更好地追回境外腐败犯罪所得资产，维护国家和被害人的财产权利，不仅要完善双边国际条约的规定，更要促进国际公约的有效实施，从而更加有效地惩治和预防腐败。

　　具体来说，我国可以借鉴《公约》的资产间接追回方式，缔约国（即被请求国）根据本国法律或者另一缔约国（即请求国）的没收令先行没收境外违法所得，再返还给另一缔约国（即请求国）的追回制度。如果犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得位于境外，我国法院可以用以下方式有效追回境外违法所得：首先是作出未经定罪的没收裁决，然后根据司法协助协议请求缔约国家或地区代为没收和返还相关资产。检察机关向人民法院提出没收违法所得的申请时，需要把相关犯罪事实、涉案财物等证据材料一并向人民法院提供，同时列明涉案财产的种类、数量。

　　在司法实践中若具体存在犯罪嫌疑人、被告人的违法所得位于境外的情况，笔者认为，此时应该根据有关的双边或多边协议，请求资产所在国或地区予以司法协助，代为没收或返还相关资产，从而保证违法所得没收程序的顺利进行。

　　（三）设立分层次的证明标准

　　1.证明责任分配

　　2012 年《刑事诉讼法》的司法解释在违法所得没收程序中明确规定了由申请启动没收程序的检察院来承担举证责任。一方面检察机关要承担证明没收对象是违法所得的责任，另一方面要提出证据证明没收的财物与犯罪分子的犯罪行为之间存在联系。但是，立法没有明确规定在有犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人参加诉讼时，其对没收对象主张拥有合法权利的证明责任该由谁来承担，到底是秉持民事诉讼的"谁主张，谁举证"证明原则还是由检察院统一负担所有的没收财产属于违法所得的事实？实质上，在目前的刑事诉讼体系中，立法为保护利害关系人的合法财产权益规定其有权提出申请参加违法所得没收程序的诉讼中，该规定也就是在刑事诉讼中吸收相关的民事程序规则，其与民事诉讼中第三人申请参加诉讼的规定相类似。因此，笔者认为，为避免犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人的合法财产权利被侵犯，应该建立由利害关系人承担举证责任的补充规则，即由他们来承担提出相关证据材料来证明其对没收对象拥有合法权利的事实。由利害关系人承担举证责任的补充规则是指检察院仍然要承担主要的举证责任，但在有犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人参加没收程序诉讼中并提出其对没收财物拥有合法权利时，则由他们来承担证明其事实主张的责任。如果他们提出的证据不足以证明其主张的，那么检察机关仍要承担证明被没收的财物是违法所得的责任，只有在检察机关提出的证据是确实充分的情况下，法院才能做出认定该被没收的财物是违法所得的判决。值得注意的是，该补充规则的适用必须有严格的限制，而不能把该举证责任随意转嫁给犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人。

　　2. 设立分层次的证明标准

　　违法所得没收程序正如前文所述，是以物为中心的，处理的是财物是否属于违法所得或其他涉案财产的问题，属于一种财产性质的纠纷。其与普通的刑事诉讼程序最主要的区别是程序审理时针对的对象是人还是物。后者是以人为中心的，需在查明事实的基础上才能决定被告人的刑事责任问题，因为后者所审判的是人身权，由于人权具有的特殊性质，如果刑事诉讼程序一旦出现错误，对人的人身自由以及生命权益将会造成巨大的损害，而且这种损害后果是事后无法弥补的。因此，普通诉讼程序中采用的是"排除合理怀疑"的证据标准，利用严格证明标准能在一定程度上有效预防因错误的刑事诉讼程序而造成对公民人身权利的随意侵害，从而能实现我国刑事诉讼体系中的"尊重和保障人权"的理念。但是，违法所得没收程序案件处理的关键不在于刑事责任的认定而在于违法所得的处理，其是不经过刑事定罪程序而直接对违法所得进行处理的。

　　一方面财产权对比于人身权来说在受到侵害时是能够得到弥补的，如果在具体的实践操作中财产权由于错误判决而遭受到损失，是可以通过补偿或者赔偿措施来进行弥补的，另一方面违法所得没收程序的设立是为了有效追回死亡或潜逃的犯罪嫌疑人、被告人在犯罪活动中的违法所得，其诉讼价值考虑更多的是效率优先原则，因此在犯罪嫌疑人、被告人不在案的违法所得没收程序中，若采用"排除合理怀疑"的证明标准，则会拖延诉讼的效率，违背了立法机关设立该程序的初衷。

　　违法所得没收程序作为我国刑事诉讼制度中的特别程序之一规定于刑事体系中，其不仅关乎犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的认定，而且与犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、其他利害关系人的财产权益密切相关，这就决定了违法所得没收程序在司法具体实践中不可能将"排除合理怀疑"这一证明标准作为唯一的法律适用标准应用于该程序的所有情形。因此，笔者认为，在具体实践中应当结合没收程序的具体情形，建立适用于该程序不同情形的分层次的法律证明标准：其一，为了避免司法机关滥用职权肆意侵犯相关财产权人的财产权益，对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪的证明和司法机关拟没收的财产是否确属违法所得或其他涉案财产的证明都应采用刑事程序"排除合理怀疑"的严格标准；其二，对于有犯罪嫌疑人、被告人近亲属以及其他利害关系人参加诉讼且对涉案财产主张享有所有权的没收程序，应考虑到这些利害关系人对相关证据有限的采集能力而应对财物享有所有权的证明采用相对宽松的民事诉讼程序"优势证据"的证明标准。

　　（四）设立专门的资产评估机构

　　1.设立专门的资产评估机构

　　根据违法所得没收程序的启动条件分析，笔者认为，违法所得的涉案金额是该程序的直接影响因素之一，因为这关乎是否成立重大犯罪案件，因此对涉案财产的进行评估是该程序格外重要的一个步骤。在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人的腐败财产除了可以是直接以金钱形式表现出来的货币、有价证券等，还可以是需要专业评估价值的财产，如不具备实物形态的各类无形资产，还有古董、名人字画、未出售的房屋等有形资产。而针对犯罪嫌疑人、被告人已经转移到境外的财产，该采取怎样的法律标准和方式对其价值进行界定，笔者认为，这必须通过专业的资产评估机构来对该部分财产进行专业精准的价值评估和价值计算。

　　目前，随着我国经济的快速发展以及全球化趋势的加强，资产评估行业在对产权交易中有着重要作用，它有利于财产交易的有序稳定地进行。由于人们对资产评估也有了新的认识和评价，各省市在也采取各种政策法规来促进和鼓励资产评估行业的发展，同时也促进相关行业协会日趋发展和迈向成熟。相关部门应当考虑通过社会考核制度来让更多高素质和专业性强的资产评估员积极地参与到刑事诉讼的审判之中，这样不仅能有效地提高人民法院审判的准确性，同时还有利于帮助司法审判部门较高质量的完成诉讼。

　　在司法实践具体的操作中，相关部门首先可以从依法设立的、并具备一定资历和规模的资产评估所中筛选出符合法定条件的一定数量的人员，具体的要求如具备五年以上从业经验的资产评估师，对符合以上条件的资产评估师建立相关数据库。其次，涉及到具体案件，如果公检法机关对犯罪嫌疑人、被告人的涉案财产采取查封、扣押、冻结等措施的，相关部门可以在该数据库中随机抽出两名资产评估师来对有关涉案财产的价值进行评估，明确评估人的法律责任和义务，在其评估之后做出具有法律效力的评估报告后，由评估人签章。最后，人民法院依据两位资产评估师的报告做出最后的法律认定，作出法律判决。

　　另外，对资产评估师的监督和管理，可参照法律对鉴定人的相关规定。随着网络的发展，对于存在于互联网上的虚拟财产、以及其他各种各样的无形财产，笔者认为，也应亟需专业的评估人才对其进行评估，以保障刑事诉讼程序的顺利进行。

　　2.对违法财产进行公开拍卖

　　在司法实践中，出现不少发生于拍卖行业的司法腐败行为被揭发的现象，从而使相关腐败分子因司法拍卖寻租纷纷下马，如重庆市高级人民法院原副院长张強、最高人民法院原副院长黄松有等。

　　所以，对违法财产进行公开拍卖。

　　时，我们既要保证财产能够得到合理、公正的卖出，又要预先防止出现其他新的严重腐败犯罪行为。笔者建议，我们应该针对此种现象，借鉴香港在该方面的拍卖方式，香港法律将拍卖权全权委托给相关执行机构，即由廉政公署直接负责拍卖。除此之外，另一个良好的方式是通过市场经济来进行拍卖。根据我国具体实际，通过市场来拍卖更为适合。

　　在刑事违法所得没收的案件中，通过拍卖获得的款项，以及其他涉嫌违法所得的财产统一由公安司法机关进行冻结，经人民法院依法进行审理后作出判决并认定为违法所得或其他涉案财产的应予以没收并上缴国库。

　　（五）建立健全的责任追究制度

　　我国目前的违法所得没收程序没有建立起统一的资产监测制度以预防犯罪资产的转移和流动，特别是对官员的财产还没有建立有效的监督机制，官员财产申报制度在我国还没作为一项制度真正建立起来。该制度能有效防止腐败行为的发生，是极具约束力的反腐机制，国外许多国家均有采用该制度反腐倡廉，如美国、新加坡和俄罗斯等国。我国可以借鉴国外相关制度的成功经验建立起反腐体制，如通过事前在银行、海关等环节的监测来预防犯罪资产的外逃。

　　除此之外，我国也没有建立相应的配套措施来承认和执行国外法院作出的没收裁定。目前我国只在民事诉讼领域中规定了承认和执行外国法院作出的裁决，而在刑事领域中并无相关规定，致使难以追缴国外犯罪资产，因此为更好地打击犯罪、成功追缴国外腐败资产，我国急需建立与其他国家刑事司法合作的相关配套措施。