违法所得没收程序适用情况

　　二、适用情况概览

　　（一）修正案出台后的现状分析

　　为了严厉打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，对犯罪所得及时采取追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接，2012 年，在我国的新一轮刑事诉讼法修改中，将其作为刑事诉讼法的特别程序，把违法所得没收程序制度建立了起来。由于该程序在我国刑诉法中的规定属于新设立的特别程序，在程序设立之初难免会有考虑不周之处，有些内容即便已经规定了但还是过于原则和抽象，致使程序现今适用还不是十分顺畅。因此，本文的主要任务是针对没收程序目前的适用情况进行研究，以此找出适用中存在的问题，从而加以针对性的解决。从目前的实际情况来看，违法所得没收程序适用的时间不长，以致搜集资源有限，所以下文所论述的适用情况是从点、线、面结合进行分析，还难以实证研究地把握全国的适用情况。

　　总的来说笔者目前掌握的违法所得没收程序适用情况归纳如下：

　　1.基于目前我国法律和司法现状，我们可以从两个方面来把握和运用没收程序的适用案件范围：
　　
　　（1）实务部门对规范性法律的理解适用：目前司法机关在实践中很难把握第二百八十条中的"等"字适用。原因在于刑事诉讼法对没收程序适用案件范围采取的是非完全列举的方式，除了明确规定上述两类犯罪外，用"等"字对其他重大犯罪案件做了概括，导致实践中司法机关在把握违法所得没收程序适用案件范围时有不同的见解和处理。对于没收程序适用案件范围，有法官指出：违法所得没收程序除了适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两类犯罪案件，其他的重大犯罪案件也适用没收程序。

　　另外还有实务人员甚至明确指出：其他涉案财产同样相当巨大的案件如毒品犯罪、黑社会性质的犯罪等，均适用于没收程序案件。但也有实务人员指出，该特别程序目前尚不适宜扩大到其他犯罪案件，而应当仅限定在贪污贿赂和恐怖活动犯罪这两类犯罪案件，待司法机关积累相关的案件经验后，且在我国司法实践中有必要进一步扩大其适用，再作研究来确定。这就导致不同的司法机关对没收程序适用的案件范围处理情况不一致。

　　（2）在案件处理中所体现的对法律的适用：广东省中山市检察院启动的没收程序针对的案件类型是贪污罪，而海南省人民检察院二分院启动的没收程序针对的案件类型是受贿罪，二者的处理案件范围均是法条规定的贪污贿赂、恐怖活动犯罪类型，然而浙江省温州市检察院启动的没收程序案件处理的案件类型是集资诈骗罪。众所周知，集资诈骗罪并不属于贪污贿赂型犯罪和恐怖活动犯罪类型，而是属于破坏社会主义市场经济秩序罪，这说明浙江省温州市司法机关认定法律规定的"等"字是对其他重大犯罪案件做了概括，只有达到与贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪类型相当的危害程度的重大犯罪即可适用没收程序。从上述案例的适用情况来看，由于立法没有明确列举没收程序适用的案件范围，各地司法机关处理违法所得没收程序适用的案件范围可能不尽相同，为避免有损于我国刑事诉讼法的预测效果和教育效果，上述情况亟需立法进一步明确。

　　2.基于目前我国法律和司法现状，我们可以从两个方面来把握和运用没收程序的适用前提：

　　（1）实务部门对规范性法律的理解适用：2012 年《刑事诉讼法》第二百八十条规定了没收程序的启动除了要满足《刑法》上没收的条件外，还要满足罪责条件和事实条件这两个启动的基本条件。只有同时满足这两个条件，没收程序才能启动。在此的罪责条件是指该程序的适用案件仅限于贪污贿赂和恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，事实条件是指犯罪嫌疑人、被告人外逃或者死亡的情形。对于该规定的事实条件"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形"是在哪一阶段出现的立法尚未作出限制，因此对该规定目前实务部门人员的观点是在立案后生效判决作出前的任何阶段出现犯罪嫌疑人、被告人死亡或潜逃的，都适用违法所得没收程序没收违法所得或者涉案财产。

　　（2）在案件处理中体现对法律的适用：现阶段，由于适用该程序的案件非常少，而经过统计的三个违法所得没收程序案件均是在立案后或审理过程中出现犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形而启动没收程序（如表一所示）。

　　3.基于目前我国法律和司法现状，我们可以从两个方面来把握和运用没收财产裁决的范围：

　　（1）实务部门对规范性法律的理解适用：从没收财产裁决的范围来看，2012年《刑事诉讼法》明确规定了没收财产裁决的范围是依照《刑法》规定应当追缴的"违法所得及其他涉案财产",司法解释将"违法所得"界定为犯罪分子实施犯罪活动所取得的财物及其孳息，但这一解释也较为笼统，在司法实践中也存在模糊、不明确的问题。对此，实务部门有人认为，在我国立法机关尚未对没收程序中"违法所得"的概念作出明确界定前，我国司法实践部门可以参考已加入的《联合国反腐败公约》等相关国际公约中对"违法所得"的定义来对没收程序中"违法所得"的含义进行理解和适用。

　　（2）在案件处理中体现对法律的适用：由于司法解释对实施犯罪活动所获的违法所得用于投资所获的财产是否纳入没收范围未作明确规定，我们从目前公布的案例得知，在司法实践的案件中，被告人实施犯罪活动所获的违法所得用于投资所获的财产，司法机关界定其属于"违法所得"的范畴而予以没收（如表一案例二的被告人将犯罪活动取得的财物用于期货投资所获的财产，法院在没收程序中对该部分财产给予没收）。

　　4.基于目前我国法律和司法现状，我们可以从两个方面来把握和运用没收程序的公告情况：

　　（1）实务部门对规范性法律的理解适用：从公告的情况来看，现行法律设置了四项基本措施，第一是为期六个月的公告程序，要求相关部门在全国公开发行的报纸或者人民法院的官方网站刊登；第二是同时在人民法院公告栏张贴、发布；第三是在必要的时候，可在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地、申请没收的不动产所在地张贴、发布；第四是如有联系方式，则由人民法院直接采取电话、传真、邮件等方式通知，并记录在案。这样的规定保障了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。但是对此规定实务部门有人认为在实践中对于违法所得没收程序案卷中确有记载利害关系人具体联系方式的，相关司法解释规定的是人民法院以电话、传真、邮件等方式直接通知，通知利害关系人后记录在案，这样的操作方式虽然简便易行，但是其随意性也相对较大。因此，对于此种情形不如借鉴《民事诉讼法》规定的送达程序，采取直接送达或邮寄送达的方式为主，人民法院留存送达回证，这样一方面保证法院的通知过程有卷可查，另一方面也能避免通知流于形式或难于追究责任，从而规范人民法院的通知行为。

　　（2）在案件处理中体现对法律的适用：由于现公布的有关案例较少，现阶段的几个案例尚无利害关系人参加，因此对于送达的方式这些案件还仅是适用相关司法解释的规定，在全国公开发行的报纸或者人民法院的官方网站或者同时在人民法院公告栏张贴等发布公告。

　　5.从救济的情况来看，2012 年《刑事诉讼法》第二百八十一条第二款明确了犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和利害关系人的诉讼参与权，而且还规定了其有权委托诉讼代理人参加诉讼，此外第二百八十二条为保障犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和利害关系人的诉讼权利，还赋予了其独立的上诉权。但是由于法律没有对犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和利害关系人的诉讼权利作出详细的规定，在实际的操作中就有可能存在损害相关权利人财产权益的情况。另外，2012 年《刑事诉讼法》第二百八十三条第二款规定了对于违法所得没收程序中人民法院裁定没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿没收错误的财产，但此款对具体的救济程序没有作出规定。虽然迄今为止的违法所得没收程序案件尚未涉及此种情况的处理，但根据实务部门人员对此方面的分析，在适用违法所得没收程序过程中，如果出现利害关系人在人民法院作出裁定生效之后才发现自己的财产权益因没收而受到损失的情形，人民法院应当保障其对没收裁定有提出申诉的权利，此外还应规定在没收裁定已经执行结束两年的不予准许申诉。

　　6.从申请的主体来看，法律明确规定了没收程序由检察机关向法院提出申请。同时规定检察机关申请时应列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，并附有相关证据材料。法律没有明确规定人民法院对申请的审查是程序性审查还是实质性审查，但从搜集的有关司法案例（如表一所示）和实务部门人员适用没收程序的文章中分析，检察机关提出的没收违法所得申请应提供相关证据材料而非提供证明，人民法院对申请的审查应为程序性审查，有明确的没收对象以及没收依据的相关证据即可。

　　违法所得没收程序在《刑事诉讼法》修正案中的具体内容上还比较粗糙，有些内容即便已经规定了但还是过于原则和抽象，一旦司法机关具体操作该程序，适用问题就凸现了。笔者通过搜集中国知网和部分省市的法院、检察机关官网发表的文献材料，以下几个问题是学界着重探讨的适用问题：如该程序的适用范围问题、启动条件问题、程序的性质不明晰问题、证明规则不确定和相关主体的财产权救济机制不足等问题，其中适用范围问题、权利救济问题所占比例最大，程序性质问题所占比例最小，这些适用问题均需在立法与实践中不断进行完善。

　　（二）适用中存在的问题

　　违法所得没收程序的建立有力遏制了贪官外逃的现象，追回了一些国外的犯罪所得，减少一部分我国资产的流失，有利于维护我国的正常社会秩序和财产利益。但同时我们必须看到，由于该程序在我国属于新创设的程序，具体内容上还比较粗糙，有些内容即便已经规定了但还是过于原则和抽象，而且有关的司法实践案例少、相关的审判经验还不成熟，如对于一些立法没有明确规定的内容，不同的法官对法条的理解或有偏颇，致使在处理相同的案件时甚至会有截然不同的判决，这有损于我国刑事诉讼法的预测效果和教育效果。因此，笔者结合为数不多的案例来分析在具体操作该程序时，司法机关会遇到哪些适用问题。

　　1. 对适用范围把握不准确

　　首先是关于适用的案件范围。根据 2012 年修订的《刑事诉讼法》第 280 条的规定，违法所得没收程序的受案范围是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪。然而通过对实践中具体案例进行分析，笔者了解到违法所得没收程序在实践中适用的案件范围并不局限在贪污贿赂和恐怖活动犯罪这两个犯罪类型。如上述案例二中，对于集资诈骗罪的违法所得，温州能否启动没收程序？根据2012年《刑事诉讼法》第 280 条之规定，由于对"等"字的理解不同，在此问题上可能会引起了各地的实务部门对违法所得没收程序适用的案件范围有不同处理。从温州检察院就集资诈骗罪的违法所得提起的没收程序来看，温州市检察院和中级人民法院认为"等"字并不局限在贪污贿赂和恐怖活动犯罪这两类犯罪上，他们认为的违法没收程序是能广泛适用的程序，而不是仅限于这两类案件的刑事诉讼违法所得没收程序。然而，最高院研究室就违法所得没收程序的理解与适用中指出目前尚不适宜扩大其适用范围。

　　也就是说，对于违法所得没收程序适用的案件范围，由于法律的模糊规定，目前各地的实务部门对"等"字的不同理解，引起不同的司法机关在没收程序适用的案件范围有大相径庭的处理。为避免削减我国刑事诉讼法预防和打击犯罪的效果，这一问题亟需统一处理。

　　其次是关于适用的对象范围。适用违法所得没收程序的基本条件有两个：条件之一是犯罪嫌疑人、被告人逃跑了一段时间，另一条件是出现犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形，如果不属于以上两种情形检察机关就不能启动没收程序。如上述案例一中，被告人郑文斯尚未受法院审判就因病死亡，检察机关当然能提起违法所得没收程序。还有一种情形，犯罪嫌疑人潜逃至国外，那么对此逃匿情形，逃匿时间的长短是否是该程序适用的关键？

　　参考国外相关立法，其没收程序并无限制程序的启动时间，只有存在确属于违法所得的财产，有关机关即可通过相关程序对其进行没收。而我国立法规定，在潜逃情形下需届满一年才能提起违法所得没收程序的申请。对于该规定，实践部门中有人观点不一致：首先有人认为，"犯罪嫌疑人、被告人逃匿了一定的时间"就是说犯罪嫌疑人、被告人的逃跑时间不能太短而应届满一定的期间。

　　我国立法规定，犯罪嫌疑人、被告人逃跑时间届满一年了还未到案的才能启动没收程序。因为若逃匿时间太短，违法所得没收的判决还没作出前犯罪嫌疑人、被告人就自首或者被抓归案了，即没收程序适用的基本条件已经不存在了。

　　然而，也有另一观点不赞成这一处理。在他们的观点里，如果说必须要逃跑届满一年的时间才适用没收程序，那么司法机关就错失了对涉案财物进行处理的黄金时期，加上现今我国立法对涉案财产采取的保全措施尚未完善，这样一来，该程序设立的意义就大大降低了。

　　因此，对于逃匿情形中逃匿时间的长短，不同的司法机关在没收程序的适用上由于对法条的理解不一，往往处理结果也有不同。

　　最后是关于适用的客体条件。《解释》将没收程序的适用的客体条件限定在"违法所得及其他涉案财产",实际上实务部门对该规定中涉案财物的认定标准并不一致。首先有人主张涉案财物的范围不仅包括违禁品，还包括供犯罪所用的本人财物；其次，有人认为在前者基础上还应包括供犯罪所使用的工具、所生之物；再次，还有人认为供犯罪所使用的本人财物应予以排除；最后，还有人认为"其他涉案财产"的范围不仅包括犯罪过程中所用的犯罪工具，还包括与犯罪相关的违禁品，该观点认为犯罪工具是指为实施犯罪活动而用到的本人财物，供犯罪所用是指一定是与犯罪分子实施的犯罪行为有直接关系的犯罪工具，也就是直接用于犯罪行为的工具，而仅仅是间接关系的犯罪工具不算"供犯罪所用",不得对其没收。

　　在司法实践中，由于不同的法院、不同的审判人员对《刑法》第 64 条的理解不同，对刑事涉案财物的处理方法是不同的，这种情况并不少见。如上述案例二中，温州中级法院有关的轿车、房产、存款被认定为违法所得及涉案财产而公安机关进行扣押和冻结，由于在现行的《刑事诉讼法》修正案中也只作了原则性规定，这种情形下另一法院处理时就很可能不一致。因此当前我国在刑事涉案财物上处理不一，在涉案财物这方面缺乏一个相对独立的涉案财物处理机制，没有一个明确的认定标准。

　　2.对启动条件把握不准确

　　2012 年《刑事诉讼法》第二百八十条规定，违法所得没收程序的启动除了要满足《刑法》上没收的条件外，还要满足罪责条件和事实条件这两个启动的基本条件。在此的罪责条件是指该程序的适用案件仅限于贪污贿赂和恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，上文已对该罪责条件进行讨论。适用该没收程序的事实条件是出现犯罪嫌疑人、被告人潜逃或死亡的情形，如上述案例三中郑某是在法院审理过程中因病死亡，在这种情形下，海南省人民检察院二分院当然能提起违法所得没收程序。还有一种情形，犯罪嫌疑人潜逃至国外，那么对此逃匿情形，逃匿时间的长短是否是该程序适用的关键依照《刑事诉讼法》修正案对逃匿作了界定即"通缉一年后不能到案".对于该事实条件存在两个问题:第一，犯罪嫌疑人、被告人的称谓意味着案件已经立案，但是如果嫌疑人在立案之前死亡的是否适用该程序？我国立案的条件是有犯罪事实需要追究刑事责任，并不要求查明嫌疑人是谁，但犯罪嫌疑人死亡同时又是撤案的条件，在明知犯罪嫌疑人死亡的情况下是否能够立案需要明确。第二，在立案的情况下如果不能查明犯罪嫌疑人就不能适用该没收程序，但实践中确有存在应当没收的涉案财产却无法查明犯罪嫌疑人的情况，导致该程序设立的目的无法实现。

　　综上所述，2012 年刑事诉讼法修正案中关于违法所得没收程序适用的条件还是属于原则性规定，致使该适用条件很难在实践中具体操作。违法所得没收程序是刑事诉讼体系中的一项特别程序，其是直接对涉案财产进行审判的对物诉讼，完全不同于普通的刑事诉讼程序。因为该程序在设立之初缺乏相关审判经验，以至于在某些方面的内容可能会与程序公正原则相悖，损害到法律的权威性。因此，为更好地适用我国新设立的违法所得特别没收程序，其适用条件相关的规定急需具体而实用的解释予以补充。

　　3.对程序性质的认识不清

　　从上述案例二周贤财的案例中法院作出没收判决的"案件事实清楚，证据确实充分"证明标准（即要求没收程序案件的判决按照刑事案件定罪量刑"排除合理怀疑"的标准作出）可以看出，温州中院把违法所得没收程序的性质认定为一种刑事诉讼程序的性质。然而实务机关有人认为，违法所得没收程序在性质上类属于民事诉讼程序而适用"优势证据"证明标准，而非适用刑事诉讼"排除合理怀疑"标准，即认为该程序是一种民事程序。因为其并不直接处理行为人的刑事责任，而仅仅是确认涉案财物的权利归属，因此，其本质上是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，类属于民事诉讼中的确权之诉，相应地，特别没收程序中的证据规则应当适用民事证据规则。