死缓限制减刑司法适用的实质根据,刑法论文

　　2.2.1 宽严相济刑事政策。

　　刑事政策是指国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略；[18]是党和政府为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。[19]

　　总而言之，刑事政策就是国家立法机关、司法机关根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策。从目前国家立法与司法层面看，我国的基本刑事政策是宽严相济的刑事政策。具体落实到刑事司法实践中就是切实做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的高度统一；以求最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定。

　　"刑法永远是刑事政策不可逾越的樊篱",刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂。作为基本刑事政策的宽严相济刑事政策贯彻于刑事立法与刑事司法的始终，因此，宽严相济刑事政策理所当然地成了死缓限制减刑司法适用的政策根据。根据宽严相济刑事政策的要求，对于危害国家安全、黑社会性质组织犯、故意杀人、强奸、绑架等社会危害性大、罪行十分严重的刑事犯罪。在刑事司法中通过体现依法从"严"的要求，有效警示潜在的犯罪分子和社会不稳定分子，达到有效遏制犯罪、减少严重犯罪发生的目的。同时，对于罪行虽然严重，但具有自首、坦白、立功、积极赔偿经济损失、有悔改表现等法定、酌定从宽处罚情节的；或对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的、因劳动纠纷、管理失当等原因引发、因被害方过错或者基于义愤引发的犯罪动机不属恶劣的犯罪，应酌情从宽处罚。这是宽严相济刑事政策中"宽"的要求。宽严相济刑事政策中的"相济"实则就是"严中有宽、宽以济严；宽中有严、严以济宽".死缓限制减刑的实质是对那些罪行极其严重，论罪本应判处死刑立即执行，因具有法定或者酌定从宽处罚情节，判处死刑立即执行偏重，但判处普通死刑缓期执行又偏轻的罪犯，在判处死缓的基础上加上一个限制减刑的紧箍咒以实现罪刑均衡。所以说，宽严相济刑事政策中"宽"与"严"的相济正是"死缓"与"限制减刑"的配合的政策根据。诚如绵阳市中院审监庭副庭长周某对该院死缓限制减刑的判决所描述的那样：饶某以在公路桥梁上驾车撞击的方式致田某死亡一案，是因婚姻、情感矛盾所引发。对此类犯罪的处理，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别，因此，法庭对饶贵全适用了死缓。这是量刑时"宽"的一面。考虑到饶贵全是犯故意杀人罪，没有对被害人亲属进行及时、充分赔偿，也没有取得被害人亲属的谅解。法院综合这些情节，根据《刑法修正案（八）》的相关规定，决定对饶贵全判死缓的同时，限制减刑，这一决定贯彻了宽严相济刑事政策"严"的一面。[20]

　　2.2.2 死刑政策。

　　据统计资料显示，截至 2009 年 4 月 30 日，世界上超过三分之二的国家已经在法律上或事实上废止了死刑。[21]

　　依据《公民权利和政治权利国际公约》关于死刑的要求，死刑理应仅适用于像蓄意（故意）杀人这样的严重罪行。在目前世界上有影响的大国中，除中国外，只有美国、日本和印度还保留死刑，但美国、日本和印度执行死刑数量很少，且都限于严重谋杀罪。相比之下，我们国家的死刑适用范围可以说是极其泛滥的：除了侵犯公民人身权利的故意杀人罪外，从危害国家安全罪、危害公共安全罪……到军人违反职责罪都配备了大量的死刑，甚至连没有危及人身安全的非暴力性纯粹的贪利型犯罪也难逃死刑染指之列。中国死刑的宽泛布设一直以来都是国内国际学者与政治人士诟病之对象。

　　尽管中国的死刑问题饱受争议，但鉴于我国社会转型、经济转轨的过程中呈现出不断上升的严峻的犯罪态势，各种严重危害社会治安的恶性刑事案件的发案率居高不下这样的基本国情决定了保留死刑的必要性。[22]

　　同时在废除死刑成为不可阻挡的国际潮流的背景下，我国现阶段将"保留死刑，但严格限制死刑"作为基本死刑政策。为贯彻这一政策，《刑法修正案（八）》取消了 13 个经济性非暴力犯罪的死刑使得死刑罪名减少到 55 个。此举虽说不上是绝后也可谓是空前的了，但我们细心的观察就会发现，这里的 13 个罪名的死刑是极少运用到的留着本来就形同虚设。况且人们关注的不仅仅在于刑事立法中有多少罪名设置有死刑，更在于司法过程中死刑的使用量，说白了就是死刑的实际执行人数。最高法院 2011年 5 月 24 日发布的 2010 年年度工作报告也称，最高法院在审理死刑复核案件时，不是必须判处死刑立即执行的，均判处死刑缓期二年执行。[23]

　　它目的就在于实现"少杀慎杀"的刑事司法政策，切实控制、减少死刑的实际执行人数。在司法实践践行死缓限制减刑也是基于"严格限制死刑"这一死刑政策。适用限制减刑给予法官在死缓与死刑立即执行之间纠结的的时候有了一条折中的思路--死缓限制减刑，这样就避免了"判死缓不足、而判死刑立即执行有余"最终因"庭外因素"而判死刑但又引来争议的无奈局面。也就使得很多原本可以判死刑立即执行的罪犯而被限制减刑所吸收了，从而使得死刑立即执行的适用标准更加严格。

　　由此可见，法官们可以仰仗着"严格限制死刑"的刑事政策，借着"限制减刑"之"手"极尽免死之能事。

　　2.3 死缓限制减刑司法适用的实质根据

　　由《刑法》第 50 条第 2 款"……人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑"与最高人民法院的《死缓限制减刑相关规定》第 1 条"……人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑"的规定不难发现，无论是"犯罪情节等情况"还是"犯罪情节、人身危险性等情况"都体现出犯罪分子的社会危害性与人身危险性实乃限制减刑司法适用之根据。也即人民法院在认清犯罪类型（1+8）、选择好刑罚类型（死缓）后，根据犯罪分子的社会危害性以及人身危险性来决定是否同时限制减刑。

　　2.3.1 犯罪的社会危害性。

　　犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害，犯罪的本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。任何犯罪行为都具有社会危害性，如果不具有社会危害性或社会危害性没能达到应当受刑罚惩罚的程度。那末，它要么不是违法行为，要么就是一般的违法行为，根本无需启动刑罚以预防、遏制这种行为的再次发生。[24]

　　换言之，刑罚要以社会危害性为根据。根据公平正义意识的要求，刑罚要与犯罪性质、犯罪情节相适应。而一个犯罪行为客观的社会危害性正体现在犯罪的性质和情节方面，因而刑罚要与犯罪行为的社会危害性相适应。[25]

　　这也是罪责刑相适应原则的要求。限制减刑作为新型的（介于死缓与死刑之间）刑罚方式，它的启动也应当以社会危害性为根据。

　　从前，死缓作为执行死刑的一种特殊方式，它所希冀达到的预防犯罪之目的是通过死缓的"死刑性"的严厉度来实现的。然而，正如有学者认为的那样，从死缓改为立即执行的概率上看，死缓罪犯通常在考验期满后就可以减为无期徒刑，导致死缓实际上蜕变为与无期徒刑性质无异的自由刑，"无期徒刑性"昭然若揭，"死刑性"荡然无存。[26]

　　加之因减刑、假释的运用，严重的破坏了严厉程度依次衔接的刑罚体系（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑）。[27]

　　有学者曾经对北京市罪犯的服刑期做过调查。

　　从上表的数据可以看出，被判无期徒刑的罪犯最短大约只需要服刑 12 年半左右就可以获得自由，死缓最短不超过 15 年。平均刑期和无期徒刑相差无几。由此可见，与因某些犯罪被判处 10 年以上有期徒刑或无期徒刑并不得假释的犯罪分子，死缓实际上也不就是多坐了几年牢而已，死缓判决本身的意义难以体现。尤其像故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸等严重犯罪，判死缓与无期在质上有天壤之别，而在量上却半斤八两。死缓的刑罚没能完全的体现出犯罪行为的社会危害性，也正因如此，死缓的不严厉性与死刑立即执行的严酷性导致了"生刑偏轻、死刑偏重、生死两重天"的刑罚不均衡现象。适用限制减刑本质上就是在死缓的基础上通过规定提高死缓罪犯的最低实际执行期限来加重其负担，以反映其社会危害性。像死缓累犯和因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪而被判死缓的死缓犯，他们的行为都具有极大的社会危害性，这是毋庸置疑的。所以，他们犯罪行为的社会危害性是对他们限制减刑的根据。

　　2.3.2 犯罪分子的人身危险性。

　　上文阐述了社会危害性与限制减刑的之间的关系。然而，犯罪与刑罚相适应是相对的而不是绝对的。根据犯罪的客观的社会危害性定罪量刑的罪刑相适应原则也是不全面的，因为它过于僵化拘泥于重罪重判、轻罪轻判容易陷于刑事古典学派本身所具有的缺陷的泥潭。就像沃尔德说的，刑事古典学者的理论注重法律中的一般公正，而忽略了个别正义，他们为同等的犯罪行为规定了等级明确的刑罚，而没有考虑实施犯罪的个人情况，也没有考虑实施犯罪中的特殊情况，其结果是导致刑罚适用中的不公平现象。[29]

　　一语中的，刑罚不仅仅是要对已然之罪的回顾，还必须要对未然之罪的前瞻。由犯罪分子的犯罪行为表现出了其人身危险性，即再次犯罪的可能性。由于不同的犯罪人有不同的人身危险性，这就是刑罚个别化原则的实质理由。

　　限制减刑虽然是除了死缓外死刑的执行方式的又一种创新，实则它是根据犯罪分子的人身危险性对死缓犯从严处理。原因就是死缓犯本已是罪行极其严重达到死刑要求的犯罪分子，因为"案因、自首、坦白、立功表现、积极赔偿损失、认罪态度好等"从宽情节而被归为"不是必须立即执行"之列。同时考虑到还具有其他的例如累犯、前科等从严惩处的情节，对死缓犯再次施加惩罚--限制减刑。如前所述，实际执行刑期过短是死缓制度一个严重的弊端，那些人身危险性较大的犯罪分子，依据判处死刑缓期执行的实际执行刑期，尚不足以实现对被告人的改造需要。尤其像因"累犯、故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质、暴力性犯罪"而被判死缓的犯罪分子，难以收到到惩戒犯罪预防犯罪之效，也不利于维护社会的稳定。最典型者莫过于云南晋宁"杀人狂"张永明案，此君曾因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期两年执行，刑满释放后于 2008年 3 月至 2012 年 4 月期间先后杀害 11 名被害人并分尸，犯罪手段之残忍、情节之恶劣、后果之严重、人身危险性、社会危害性之大无不令人毛骨悚然、触目惊心。因此，根据犯罪分子的人身危险性在判死缓的同时限制其减刑，令他们牢底坐穿或长期监禁，出狱后的人身危险性相应大大降低。贝卡利亚说过，对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的连续性。通过长期连续的监禁和教育改造，不仅可以有效预防罪犯本人重新犯罪，而且强化了人们对死缓严厉性的认识，有利于警示潜在的犯罪分子悬崖勒马，减少严重犯罪发生。

　　上述从社会危害性和人身危险性两面说明限制减刑的实质根据，笔者认为限制减刑的实质根据应更倾向于人身危险性方面。首先，我们可以从关于不得假释的规定中得到一些端倪。根据《刑法》第 81 条第 2 款规定了某几类犯罪分子不得假释。这些人为什么不得假释呢？理由如张明楷教授所说的，因为他们危险性大、再犯可能性大，适用假释难以预防其再次犯罪。可见，人身危险性是他们不得假释的实质因素。而死缓限制减刑的适用对象也刚好是这一类型的犯罪分子，依据立法者法理逻辑连贯性的特点，他们之所以被限制减刑也正是因为他们比普通的死缓犯一般都有较大的人身危险性。这也体现出刑法在配刑治理某一类型（领域）犯罪的相通性。其次，从最高法院研究室负责人就死缓限制减刑指导性案例答记者问中也可以嗅出实情。在解答中，无论是对特殊累犯、同种犯罪累犯特别是暴力性犯罪的累犯应充分考虑适用限制减刑的强调，还是就延长部分严重犯罪的死缓犯的实际服刑期所做的解释，都可以看限制减刑的实质根据更多的是人身危险性。

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