第四章完善我国秘密侦查中隐私权保障的立法构想
第一节明确规定保障隐私权的相关内容
一、宪法中确立保障隐私权原则
纵观我国立法体系，作为根本大法的宪法至今都未将隐私权作为一种独立的人权赋予以保障，我国宪法没有对于隐私权的具体内容进行清晰的规定，只是能在其中找到保障隐私权的立法精神。与之形成鲜明对比的是，世界上大多的法治国家在宪法和法律中都对隐私权的内容进行了明确规定，将隐私权规定为公民的基本人权，并且这一规定也成为其他部门法的立法依据。为此，应在我国的宪法中明确规定。
如果在一国法律体系中，宪法认可和保障的权利没有涵盖公民的隐私权，那侦查机关在实施秘密侦查时，想要对被其侵犯的侦查相对人的隐私权进行保障，就变得不再抱有希望了。只有在宪法这一母法中清晰的规定，国家尊重和保障公民的个人隐私权，在刑事诉讼这一子法中相应规定的，侦查机关在实施秘密侦查措施之时，应对侦查相对人以及被涵盖在侦查区间内的人的隐私权进行合理的保障才“理直气壮”.因此，通过修改宪法或者是解释宪法，进一步明确宪法对隐私权的保障。只有这样，隐私权才能得到强有力的重视和保障。
二、刑事诉讼法中明确规定隐私权的相关内容
通过在宪法中明确规定国家尊重和保障公民的个人隐私权，使在刑事诉讼中的隐私权保障具有天然的正当性，但只有这样，还不能对秘密侦查中的隐私权进行严密的保障。为此，还应该在刑事诉讼法总则和分则中都予以规定。
刑事诉讼法在其总则中应该确立，保障公民的隐私权的基本原则。并且应专门用法律条文规定，公民依法享有个人隐私权，没有经有权机关授权批准，任何机关、单位和个人都不得利用他人的隐私信息进行其他事项；公民有权使自己的私人住所以及自己的私人空间不受任何机关、单位、个人的非法入侵、窥视、刺探等权利：公民个人有权使自己私密信息不被他人知晓、使用；但是我们也应该认识到，社会是不断发展变化的，隐私权是一个与社会息息相关的概念，其所保障的客体应该配合社会发展的形态不断调整。因此，刑事诉讼法中有关隐私权的内容，不能全部都进行严格且细密的规定，应当留给法官在裁判具体的案件中衡量的空间。
为了构建完整的保障隐私权的立法体系，法律在分则中的侦查这一章节，应当对侦查机关实施秘密侦查措施时，可能造成侵犯公民隐私权的情形加以具体严格的限制，并规定在这些情形下保障公民隐私权具体的领域。同时改变法律一直偏于重视犯罪嫌疑人、被害人隐私权保障的情形，将保障隐私权益的主体范围扩大到证人、知情人以及与他们共同生活的人、有沟通交流的人、与案件无关人员等。对秘密侦查措施给予更为全面、详尽的规定，以此全方位保障侦查相对人的隐私权。
第二节通过细化秘密侦查的相关制度保障公民隐私权
一、完善秘密侦查措施的适用
（一）秘密侦查的适用范围-重罪原则
现如今，各国的通行做法是通过立法明确将隐私权规定为应予保护的法益，重罪原则己经被各国的立法所吸收。重罪原则在秘密侦查中的具体适用是指在侦查机关选择实施秘密侦查措施时，只能是对于那些严重危害社会的犯罪嫌疑人才能适用。从各国立法来看，在适用重罪原则的标准上，主要有三种模式。第一，列举罪名的方式即将重罪一一列举出来。如德国的刑事诉讼法在一些条文中就采用这种模式，例如其将适用于通讯监听的各种罪名一一列举。列举模式虽然可以避免侦查机关滥用秘密侦查措施但可能存在不能将所有罪名完全囊括的弊端。第二，以刑期为依据的方式即以确定的刑期作为划分严重犯罪与轻微犯罪的标准。
法国的刑事诉讼法典在一些条文中就采取这种方式对秘密侦查措施进行规制。如判处2年或2年以上监禁刑的犯罪就是法国通讯监听的适用条件。①第三，罪名与罪行相结合的方式。美国有些州的法律规定就采取了这种方式对窃听的适用进行了具体的规定。②我认为，我国刑事诉讼法关于秘密侦查的适用范围规定的过于宽泛，这将会导致侦查机关的自由裁量权过大，造成权力的滥用，进而侵犯公民合法的个人隐私权。我建议采用第三种方式对秘密侦查措施进行规制，严格遵循重罪原则，保障公民的隐私权。
（二）秘密侦查的适用条件-比例原则
比例原则具体到秘密侦查措施中是指，侦查机关在决定实施秘密侦查措施时，必须要考虑其所造成的对侦查相对人的侵害是否与其所追求的目标以及达成的效果相平衡，如果相平衡则可以采用，如果不平衡则不能采用，这样在一定程度上就可以达成遏制秘密侦查措施滥用的效果，从而达到保障隐私权目的。比例原则的适用不是一个稳定不变的标准，而是一个在保障不同利益的背景中，不断适应各种要求的变化跳动的标准。③其内涵有必要性原则和相关性原则。
必要性原则又称最小干预原则，其要求侦查机关为完成既定的目标必须对公民实施侦查措施时，在所有能够达到的各种手段中应选择对公民权益损害最小的方式。德国法律在某一条文中，就对适用秘密侦查措施的必要性加以规制。只有在使用传统的常规侦查方式不能够侦破案件或难以达到特定的目的的情况下，才可以允许适用监视、监听、监控等措施。④为了防止侦查机关实施秘密侦查措施之时越过合理的限度，就应该注意几点事项：第一点，秘密侦查措施必须根据犯罪的危害程度来决定是否被采用。第二点，在侦查人员侦查犯罪案件时，选择采取传统的常规侦查方式已经不能达到查获犯罪的目的时，秘密侦查措施作为最后一道攻击方法，才可以允许被使用。第三点，侦查机关在选择采用何种秘密侦查措施时，应当采取对侦查相对人以及覆盖到侦查领域中无辜的公民权利侵损最小的一个。
相关性原则的适用条件包括与人的相关性和与物的相关性两个方面，与人的相关性适用条件是指侦查机关在选择实施秘密侦查措施的适用主体时，只能选择犯罪嫌疑人和被告人。除此之外，侦查主体也包括与犯罪嫌疑人有关联的公民，但这种关联必定是与犯罪相关，有助于侦查机关获取证据抓捕犯罪嫌疑人。对于与犯罪没有关联的公民，只能是出于对国家利益和侦破案件效率的考虑，在特定的情形下，严格的适用。与物的相关性的适用条件是指侦查机关实施秘密侦查措施所覆盖的领域应努力限定在与侦查目标相关的区域内，这样可以最大程度保障无辜的人员牵扯进入这一敞开的大监狱之中，而被不合理的进行了强制的权利减损。①我国在适用秘密侦查措施的时候，应当遵循相关性原则，避免侵犯犯罪嫌疑人、被告人的隐私权，同时，还应当格外注意与犯罪嫌疑人有联系的人的隐私权以及与案件无关人的隐私权的保障。
比例原则的内涵还可以概括出适应性的原则，即实施秘密侦查措施要考虑此措施所造成的利弊是否平衡，不能无容忍的为了侦破案件、追求效率而实施秘密侦查措施，侵害侦查对象以及无辜群众的合法权利，特别是隐私权。
二、完善审查批准机制
侦查机关在选择适用秘密侦查措施的行为其实就是一面双面镜，用之有道的话，不光可以提高侦破案件的效率还可以提升国家司法的公信力，但如果用之无理，没有对其进行严格的规制，就会造成其滥用，反而会便捷、迅速的侵害到公民的隐私权。因此，我们首先应该考虑从其适用的审查批准程序对其进行合理的规制，侦查机关想要实施秘密侦查措施之时，不仅要符合重罪原则和比例原则的要求，还要有严格的审查批准程序，有权机关进行各种手续的核准完毕，才能允许秘密侦查措施被实施。例如在英国和美国的立法中，两个国家明确规定了司法令状原则，以限制秘密侦查措施的适用，要求侦查机关想要适用何种秘密侦查措施时必须向有权机关提出申请，有权机关根据申请并经过严格的手续后才能实施。
纵观我国的刑事诉讼法体系，有关审查批准秘密侦查措施适用的有权机关应该为检察院。我国宪法规定，人民检察院是国家的法定监督机关，是与行政机关和审判机关并列且可以抗衡的权力机关。再加之我国刑事诉讼法对于公安机关采取逮捕措施的审查批准权利赋予给了检察院，这证明对侦查机关实施秘密侦查措施进行审查批准是有法律基础的。将审查批准的权力赋予给人民检察院一方面有益于颠覆现有的自我授权、自我监督的形式，另一方面也有益于实现秘密侦查的透明化，揭开秘密侦查措施身上的黑幕，使其从隐形的状态下走出来，增强司法的公信力与预判力，实现秘密侦查措施与公民隐私权之间的法益平衡。
具体来说，侦查机关选择实施秘密侦查之前应当向检察院提出书面申请，并且注明申请的理由。检察院在接到申请书之后针对是否符合重罪原则与比例原则进行审查并制作审查批准书。在特殊情况下，如犯罪嫌疑人逃跑或者足以影响犯罪案件的结果的证据如不及时获取就会灭失，侦查机关可以先行采取秘密侦查措施，但事后应立即补充提交申请书。
三、完善秘密侦查所获材料的保存和销毁制度
通常情况下，秘密侦查措施侵犯隐私权具有三种表现形态，其中有一种就是有保密义务的机关和个人泄露了实施秘密侦查措施所获取的信息材料进而侵犯了公民合法的隐私权，而在这里将要完善的就是相关证据材料保密、保存的制度。
我国刑事诉讼法律体系中，对于侦查机关实施秘密侦查措施所获取的证据材料的保密制度有所规定，但对于相关证据材料的保存制度没有予以清晰的规定。规范侦查机关实施秘密侦查措施所获的证据材料保存制度能够有效防止证据材料的泄露，进而有效保障公民的隐私权。
侦查机关在实施秘密侦查措施，收集有关犯罪的证据材料之后，检察院根据证据材料提起公诉，所以将证据材料移交给法院秘密保管是最为妥当的措施。法院作为三分结构中的另一方，可以较为公正有序的保存证据材料。法院应该建立专门的部门负责保存相关的证据材料，设定专门的人员来对各种秘密侦查措施所获的证据材料进行分门别类的保存，例如监听、监控等，因其形式往往是视听资料、电子数据等形式，这些形式的证据材料极易被泄露，所以应该规定统一的保存载体，防止侦查相对人的隐私权遭到侵害。同时，法院负责保管证据材料的部门和人员都必须遵守证据材料的保密制度，不得随意泄露侦查相对人的信息，侵犯其隐私权。
完善秘密侦查所获材料制度还包括对实施秘密侦查措施所获的证据材料的销毁制度。销毁制度包括事中销毁制度与事后销毁制度，侦查机关在实施秘密侦查措施过程中就会收集到很多与犯罪嫌疑人无关的人员的信息以及与案件犯罪事实无关信息，侦查人员对于这些无关信息应该实时向侦查机关负责人报告进而实时销毁，以避免对侦查相对人以及无辜的人员的隐私权进行减损，尽量在侦查过程中就缩小减损的范围，保障公民的隐私权。在对犯罪嫌疑人进行审判程序结束之后，对于人民法院认为不能作为定罪量刑依据的证据材料，法院应当进行证据材料的封存，并在封存一定时期后，确定不能作为定罪量刑依据后立即进行销毁。
第三节确立侵犯隐私权的救济制度
首先，明确在刑事诉讼法律中规定保障公民隐私权之后，继而以严格的程序对秘密侦查措施进行规制，最后，对在实施秘密侦查措施时侵犯公民隐私权确立细密的救济制度，使秘密侦查中的隐私权保障制度更加细密。
一、赋予侦查相对人知情权
由于秘密侦查具有极强的秘密性，侦查机关实施秘密侦查措施通常是在侦查相对人根本不知道的时候进行的，从开始到结束，从收集犯罪证据资料到侵犯其个人隐私权，这些情况侦查相对人均不知晓。所以，侦查相对人的知情权是当隐私权益被减速后获得救济的前提，也是侦查相对人在知晓其被侵害了隐私权之后进行异议和起诉的前提。
侦查机关在实施秘密侦查措施过程中，应当对其采取的秘密侦查措施的种类、时间、以及秘密侦查措施覆盖的范围制作详细的侦查笔录。在秘密侦查措施实施完毕之后，应当将侦查笔录告知侦查相对人，并在其中告知其权利被侵害所能采取的救济措施。这样，侦查相对人就能根据侦查笔录了解自己是否被侵犯了合法的个人隐私权，同时也可以将侦查笔录作为起诉侦查机关的证据。知情权有助于帮助侦查相对人了解，侦查机关所掌握的个人隐私资料、这些资料的获取程序以及是否被侵犯了隐私权等内容。
二、赋予侦查相对人异议权和起诉权
若想保障侦查相对人的隐私权，那在被侦查对象知晓其被实施的秘密侦查措施的情况之外，就应当给予侦查相对人提出异议和起诉的权利。
在相关秘密侦查措施的条文中，法律应当予以明确规定，侦查相对人在接到侦查笔录后，能够知晓侦查机关选择何种秘密侦查措施以及具体的各个环节。如果认为侦查机关存在非法或不合理的行为侵犯其隐私权之时，侦查相对人可己选择向审查批准该秘密侦查措施实施的上一级人民检察院申请复议，也可以选择对实施了该秘密侦查措施的侦查机关、具有保密义务却泄露私密信息的人员就他们给侦查相对人造成的权利的减损情况提起诉讼程序。
三、赋予被侵权人申请国家赔偿的权利
被侵权人申请国家赔偿的，一方面对于依法使用秘密侦查措施，但对犯罪嫌疑人害或与案件无关的无辜者造成非必须的隐私权损害的：国家应承担相应的补偿责任。
另一方面，对于侦查机关非法实施秘密侦查措施，侵犯侦查相对人的隐私权造成的精神上和物质上的损失，国家必须承担赔偿责任。违法采取秘密侦查措施的侦查机关以及允许其采取秘密侦查措施的机关共同承担赔偿责任。
四、建立违法秘密侦查的制裁机制
2012年修订的刑事诉讼法，给予了侦查机关可以选择适用秘密侦查措施的权利，但没有对非法或不合理实施秘密侦查措施的制裁措施进行规制，这样就容易致使侦查机关不合理或不合法的实施秘密侦查措施。选择秘密侦查措施的理由在于高效率、低侵权的完成刑事诉讼法所追求的目标，非法或不合理的实施秘密侦查措施不仅违背法律创建秘密侦查措施的宗旨，还将减损法律的权威，降低司法程序公信力的。为此应当建立严格的违法制裁机制规制秘密侦查措施的实施，保障公民的个人隐私权。
我国应在刑事诉讼法中将非法实施秘密侦查措施的制裁机制规定下来，使其真正发挥其应有的作用，加强我国关于保障隐私权利的硬性标准①。为了保障公民的隐私权，规制秘密侦查措施的实施，如果某一特定的秘密侦查措施的实施不符合法律的规定或者被侦查人员进行了不合理的使用，则必须通过非法证据排除规则对其获得的证据材料进行排除，阻断侦查人员非法或不合理的使用秘密侦查措施进行侦查的动机，从源头上遏制非法取证行为，从而达到抑制非法与不合理侦查的目的，实现在秘密侦查中对侦查相对人的隐私权进行保障的目标。但是对于不合理实施秘密侦查措施所获取的证据材料，不可以以偏概全的均加以排除，对于那些严重不合理的应当否定其证据能力，加以严格的排除。对于那些轻微不合理的，可以赋予侦查机关作出相应补充的权力。
本章小结
本章内容有三节，包括在宪法和刑事诉讼中明确规定保障隐私权的具体内容；明确我国秘密侦查的适用条件和适用范围，完善侦查机关实施秘密侦查措施的审查批准制度，遏制侦查机关对于公民隐私权的侵犯，完善秘密侦查所获得的证据材料的保存制度，杜绝秘密侦查措施所获证据材料的泄露；建立隐私权救济制度，包括赋予相对人知情权、起诉权、异议权、申请国家赔偿权以及确立违法实施的制裁机制。
