公司决议的形成(2)

　　（二）法人本质理论的发展趋势。

　　任何学说的提出都需要符合社会发展以及司法实践的需要，学界已经不再纠结于法人到底是不是一个法律所拟制的组织，而基于法律工具学角度实质上的承认了法人的主体资格，托马斯·莱赛尔教授指出，“法人一个仅是法律制度的现象与产物，其作用则是用来标志规范体系内权利义务的主体。因此在今天的教科书和对德国民法典的诠释性着作中常常就认为，法人不再是因法律赋予而享有权利能力的具有特殊目的的组织。在整个 20 世纪的学说讨论中，只有极少数的法学者不赞成对法人概念用抽象工具论的方法予以解释，而致力于实质内容的解释方法”.

　　法人本质学说在社会传统观念、价值取向上的区分最终定可以通过法技术的方法进行解决，而避免了对法人本质是否为拟制抑或实体之价值判断上的二分，且基于法人的工具性价值，根据社会背景及政策目标，并着眼于法人服务于创造最大化社会经济价值的根本目的。

　　三、公司意思表示形成的主体。

　　（一）对公司意思形成主体的认定。

　　本文认为股东（大）会及董事会并非是公司意思的“拟制提供者”而是“实际提供者”,就我国《公司法》而言，法定代表人是公司意志的实际执行者，但是其对外表示行为的“效果意思”必须符合决议之规定，具体而言有以下几点原因：

　　（1）法定代表人的身份限制，我国《公司法》第 13 条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”,而董事长、经理都为公司决策或者执行机构的负责人员，该条对法定代表人的身份进行严格的限制，这表明法定代表人所实施的必须是公司的意志，所做的行为也必须代表公司决策机关所意图实现的法律效果；（2）法定代表人代表公司对外执行的法律行为必须符合公司章程或决议对其的授权，法人代表从事的即使是未经决议的事项，该事项必须也是在法律或者章程赋予股东（大）会、董事会及股东大会的权限范围之内之事项，即团体形成的共同意志（决议）与拟制派生出的单独意志（法定代表人意思表示）内容应当一致，或者说在共同意志的赋权范围之内，不得逾越。因此，共同的意志是自由的，而派生的意志必须同一与共同的意志，法定代表人并不存在实现个人“意思自治”的所谓自由。

　　（二）公司决议的自治法性质。

　　决议与章程本质上类似，都是对法律、法规的补充，是公司制定的自治性规范，若将公司决议或章程视为股东之间的协议，主要存在两方面问题，其一，决议或章程都对后加入的股东或董事产生约束力，其二，如决议或章程适用契约的一般规则，则需要对契约规则进行大幅度的修正，其适用的实际意义并不大，不如承认决议或章程性质的独立性，下文将对决议性质的独立性以及章程性质的学说进行论述。

　　综上两点原因，并结合以上对理论背景及理论发展趋势的探讨，本文认为，从“共同意志”及“派生的单一意志”角度来探讨公司意思表示的形成符合哲学原理及主体意志构成的规则，但是法人归根结底是“法技术”化的产物，或者说遵循的基本理念是“团体自治”规则，这些要求产生了法人意思表示的形式同自然人意思表示区分的必然性，因此决议意思形成主体应当认定为公司股东（大）会或董事会，而非公司法定代表人。

　　第三节 公司机关。

　　一、公司意思形成机关。

　　（一）公司意思形成机关之性质。

　　公司意思决定机关存在代理说及代表说的讨论，其以公司是否具备意思能力及行为能力作为区分要素，此观点同样是比照自然人的行为能力规则--依据主体是否具备行为能力来决定是否独立形成意思表示。

　　从各国的立法来看，德国法上采用代表说与代理说并存的双轨制。英美法上有限公司起源于合伙，早期合伙人之间都互为代理关系，并由此发展出了后期有限公司的公司机关代理范式，由被授权的董事代理公司法律行为，故英国采代理说。

　　台湾多采用代表说的观点，但在涉及法律行为时，采用类推适用代理规则的方法。

　　日本法上采用代表说，即认为代表机关的主要含义是该机关就公司营业与第三人之间的行为效果归属公司，但是在民事诉讼法上准用代理人的规定。

　　而继受了罗马法的国家如意大利及法国，认为公司是由法律拟制而成，因而采用代理说的观点。我国公司意思决定机关并无直接对外执行之权限，一般由法定代表人对外从事法律行为，其效果直接归属公司，而法定代表人的意思形成来自于公司的意思形成机关，因此可推及我国公司意思形成机关性质应采代表说。

　　（二）股东（大）会与董事会的分权。

　　股东是公司剩余财产的最终分配者，然而由于现代开放性公司股权结构的分散，董事会已经掌握了公司业务经营和事务管理的实际权力，当然在封闭公司中董事会人选可由大股东实际选任，并可体现大股东的意志，但是公司法基于对小股东权益的保护，已在诸多机制上限制了封闭公司股东对董事会的完全控制。而近代随着公司股权的不断分散，涌现出了大批公共性公司，众多中小股东将持有公司的股份作为一种投资方式，并无参与公司具体经营管理的目的，因此董事会在日常公司运营过程中往往起到较为重要的决策作用。

　　德国《股份法》在 19 世纪正式废除了股东大会中心主义，削减了股东大会的权限并强化了董事会的独立性，欧洲大陆国家公司法也纷纷效仿。

　　德国公司法强制性地划分了股东（大）会、董事会及监事会的职权，以追求有效的监督与制衡，如《德国民法典》第 32 条第 1 项规定：“凡不属于董事会或者社团其他机构处理范围内的社团事务，由社团全体成员大会作出的决议决定”,另一方面，股东（大）会的影响力很小，股份公司主要由董事会和监事会控制，股东的表决权也常由表决代理人行使，因此董事会与监事会成为公司的实际治理机构。

　　英美法系也经历了股东中心主义向董事会中心主义的变迁，在 AutomaticSelf-Cleansing Filter Syndicate Co v Cuninghanme一案中提出，董事会根据章程所获得的权力不因股东意志而改变，股东会与董事会享有平等地位，而 Scottv Scott 案的判决理由认为董事拥有商事活动的管理权力和和临时股利分配权，股东不同意以上行为的，不能直接干预，只能解除董事职权。

　　关于董事独立权限，有判例论述认为，“公司是独立于股东及董事的实体，根据章程，公司的权利在股东和董事之间分配，股东不能自行侵占章程赋予董事的权利，反之亦然”.

　　《日本商法典》第 260 条规定：“除法律或章程规定为股东大会权限内的事项外，由董事会决定公司业务的执行”,该法条明确规定了股东（大）会与董事会权力分离的体制。

　　从我国立法及学说来看，董事会是公司业务经营的实际权力控制机构，公司董事会的权利来自于法律直接规定，如我国《公司法》第 46 条即规定了董事会会之独立权限，如“决定公司的经营计划和投资方案”、“决定公司内部管理机构的设置”等，虽然立法表述上用了“董事会对股东会负责”以及“执行股东会的决议”等字眼，但是在公司实际经营管理中，由董事会享有的制定公司运营方针以及任命高管的权力，并且对公司合并、分立、增减资及制定公司利润分配等重大事项都具有议案的制定权，股东（大）会仅可就制定好的议案进行表决。

　　有学者认为“与其说是法律赋予了股东会对特定事项和交易进行表决并作出决定的权力，毋宁说是法律赋予了股东会对董事会的提案予以赞同或否决的权力”.

　　因此，就我国立法而言，董事会的独立地位具有法定性，而并非来自于股东（大）会之授权。当然，股东并未对公司失去完全的控制，无论是开放性还是封闭性公司，若形成控股股东或者股东之间形成一致行动协议，都可以通过表决权的方式形成对公司的控制，股东也可以通过兼任董事、经理以及财务总监等职务参与决策。

　　综上而言，所有权与经营权的分离已成了现代公司结构的现状，现代公司的意思决定机关主要就为股东（大）会及董事会，而监事会则作为监察机构，起到监督公司运营治理、维护股东利益的作用，能对公司意思表示形成施加一定程度上的影响，因此，在也可被称为公司的意思形成机关。

　　二、公司意思执行机关。

　　公司的意思执行机关一般为董事会，但各国的立法各有差异，业务执行人由被授以“经理权”的董事或其他个人（或团体共同）担任。具体来看，德国法上，公司意思的执行机构主要是董事会，董事的执行权利一般包括业务执行及对外代表，即董事能够作为公司管理执行机构，实施公司日常的经营管理活动，并可经由意思机关授权代表公司对外从事法律行为，由公司承担最终的法律后果。我国台湾也采用了类似德国董事会经理权的模式，即对内管理事务及对外代理之权的双重性质。

　　日本的模式略有差异，即董事会作为业务执行的决定机关，同时也是董事职务履行的监督机关，设代表董事、业务执行董事或执行官作为业务执行机关，但业务代表董事或执行董事能否参与业务执行的决定尚有争议英美法上，董事会作为公司意思决定机关只能集体行事，但《1985年公司法》第 35 条 A 规定，董事会所授权的个人行为实际上等同于董事会行为，进而属于公司行为，一般此处的委任的个人为公司之董事。

　　我国立法上则体现了国家特色，《公司法》第 46 条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：…（二）执行股东会的决议；…”,该条明确规定了董事会的执行权限，但另一方面董事会或董事又不能直接对外代表公司从事法律行为，必须设立法定代表人这一职位，法定代表人由董事长（执行董事）或者总经理担任，并且未系统性的规定“经理权”制度，一般设经理职位，行使法定的或者章程规定的权利，以管理公司的日常内部经营或对外交易互动。

　　因此在我国意思执行机关主要是董事会（包括由其选任的高级管理人员）或法定代表人。