对我国当前刑法中关于恐怖主义犯罪规定的评析(2)

　　笔者认为，两者的差异是显而易见的。首先，两种举措中帮助行为的性质是不同的。“帮助行为正犯化”是将帮助行为独立成罪，并将这些帮助行为转变为新罪名的实行行为。从行为性质角度分析，这些“帮助行为”已经转变为新罪名的具体行为方式，这些行为属于实行行为的范畴，不再属于帮助行为。为帮助行为设立独立法定刑的举措则是对相关罪名的帮助行为作提示性规定。而这类帮助行为的性质仍然属于帮助行为，而非实行行为。其次，两种举措所表现出的形式存在差异。“帮助行为正犯化”不仅是具有独立的法定刑，也具有独立罪名。“帮助行为正犯化”是将某些帮助行为独立成罪。在此情形下，这些帮助行为已经转变为新罪名的实行行为，并与原来的犯罪实行行为之间呈现出相互独立的关系。为帮助行为设立独立法定刑的举措，则是将某些常见的帮助行为作提示性规定，并在量刑过程中，直接适用犯罪实行行为的法定刑。因此，在这种举措中，帮助行为虽然具有独立的法定刑，却不具有独立的罪名。帮助行为与实行行为之间，仍旧是依附和被依附的关系。
　　
　　根据这些差异，我们不难得知，刑法中的帮助恐怖活动罪实际上是“帮助行为正犯化”举措的具体体现，并非仅仅为相关帮助行为设立独立的法定刑。
　　
　　三、关于准备行为实行化的评析

        为适应恐怖活动犯罪的发展变化，加大反恐处罚力度，《刑法修正案（九）》进一步加大了对恐怖主义犯罪的惩治力度，将准备实施恐怖活动的的行为规定为犯罪。根据“法益保护前置”的理念，刑法不能等恐怖活动造成实际危害才对实施恐怖活动的犯罪分子加以处罚，有必要将对危害行为的处罚时机提前，将某些严重的恐怖主义犯罪的预备行为单独定罪，以加大对重要法益的保护力度。准备实施恐怖主义罪就是准备行为实行化的立法体现。准备实施恐怖活动罪，是指为实施恐怖活动准备工具，制造条件的行为。通过设立准备实施恐怖活动罪，立法者将一些恐怖活动的准备行为独立成罪，并将这些准备行为作为准备实施恐怖活动罪的实行行为。
　　
　　根据刑法原来和我国刑事立法的传统，立法者对于分则条文的设立，有固定的模式和规格。一般情况下，刑法分则是以“一人犯一罪、犯罪既遂”作为分则条文的形式。因此，刑法分则中相关罪名的罪名一般只会描述该罪的实行行为。司法实务中，如果行为人实施了相关犯罪的准备行为，并且该行为由于行为人意志以外的原因出现停顿，司法机关一般是援引刑法总则中关于犯罪预备的条文，对行为人实施的行为加以定性，而不会直接援用刑法分则的条文。而“准备行为实行化”,则使预备行为直接成为了犯罪实行行为。据此，笔者认为，所谓的准备行为实行化，是指立法者将某些犯罪的预备、准备行为独立成罪，并将这些准备行为转化为新罪名实行行为的立法方式。以准备实施恐怖活动罪为例，准备实施恐怖活动罪的实行行为原本都属于相关恐怖活动犯罪的预备、准备行为。《刑法修正案（九）》将这些准备、预备行为独立成罪，设立准备实施恐怖活动罪。在今后的司法实务中，如果行为人实施了上述这些准备、预备行为，司法机关可能不再援用刑法总则中关于犯罪预备的条款，而是直接适用准备实施恐怖活动罪的条文对相关责任人员定罪量刑。
　　
　　根据“准备行为实行化”的定义和特性，笔者认为，“准备行为实行化”反映了“法益保护前置”,并且这种理念与时下全球范围内打击恐怖主义犯罪的趋势和需求较为契合。
　　
　　“法益保护前置”是德日刑法理论中的术语。根据德日刑法理论以及我国传统刑法理论，德日刑法中的“法益”相当于我国刑法中的“犯罪客体”.而犯罪客体，则是指刑法所保护的并且为犯罪行为所侵犯的社会关系。就此而言，将“法益保护前置”转化成我国传统刑法理论的表述，就是“社会关系保护前置”.
　　
　　应该看到，“法益保护前置”理念的问世，与德日刑法的新思潮有着重大联系。在传统思想中，德日刑法理论一般认为，法益保护的节点理应靠后而不应前置。因此，德日刑法一般只处罚犯罪既遂以及部分具有严重社会危害性的犯罪未遂，而不处罚犯罪预备。然而，随着技术的发展，社会的风险越来越高。刑法学家逐渐认识到，刑法不能等到法益受到实际损害时才对被动介入，而应当在法益受到“可能侵害”的程度时就提前介入。在“法益保护前置”的理念影响下，德日刑法中出现了越来越多的体现“法益保护前置”理念的立法例，立法者将一些社会危害性较大的准备、预备行为独立成罪。由此可见，《刑法修正案（九）》设立准备实施恐怖活动罪的举措实际上就是受了德日刑法“法益前置保护”理念的影响。
　　
　　值得思考的是，德日刑法出现“预备犯正犯化”的立法例由于德日刑法过去并不处罚犯罪预备。而我国刑法规制的范围比德日刑法广泛，我国刑法不仅处罚犯罪既遂、犯罪未遂，也处罚犯罪预备。在此情形下，我国是否有必要“准备行为实行化”?尤其是在恐怖主义犯罪刑事立法中，立法者是否有必要通过“准备行为实行化”的方式，设立准备实施恐怖活动罪？
　　
　　笔者认为，立法者通过“准备行为实行化”的方式，设立准备实施恐怖活动罪的举措具有合理性。应该看到，“准备行为实行化”的初衷是为了扩大犯罪圈，加大对犯罪行为的打击力度，以更好地保护相应的社会关系。在我国传统理论框架下，“准备行为实行化”的立法方式确实能够起到这一作用。司法机关不仅可以直接根据相应的刑法条文对这些准备行为、预备行为加以定性，与此同时，对于这些准备行为、预备行为的外围行为，即帮助、教唆行为、准备行为等，司法机关同样可以根据共同犯罪、犯罪预备的相关原理作出认定。以准备实施恐怖活动罪为例。在《刑法修正案（九）》颁布之前，司法机关固然可以依据共同犯罪、犯罪预备的原理，对诸如为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具等恐怖活动犯罪的准备行为加以定性，但是，对于这些准备行为的外围行为应如何认定，即是否能以相应的恐怖主义犯罪的犯罪预备或是共同犯罪加以认定，司法机关可能争议较大。通过“准备行为实行化”的方式，司法机关可以直接适用准备实施恐怖活动罪的条文认定上述这些准备行为、预备行为。同时，司法机关可以依据犯罪预备、共同犯罪的相关原理，对上述这些准备行为、预备行为的外围行为定罪量刑。
　　
　　除此之外，笔者认为，从时下恐怖主义活动的行为方式角度分析，不再将这些恐怖主义犯罪的准备行为、预备行为认定为相关恐怖主义犯罪的共同犯罪、犯罪预备，而是将这类行为独立成罪，似乎更为妥适。应该看到，恐怖主义犯罪属于一类有组织的犯罪。随着时代的发展和理念的更新，恐怖组织的内部分工和内部管理也日趋成熟。在此情形下，恐怖组织内部存在专业化的分工。例如，为恐怖主义犯罪提供危险物品、为恐怖主义犯罪组织培训等。换言之，某些恐怖主义犯罪的准备活动，已经成为了恐怖主义犯罪的一种独立、常规的行为方式。由于这些特性，这些准备行为又催生了较为固定和成熟的外围行为和外围组织。鉴于这些新的发展趋势，笔者认为，通过“准备行为实行化”的方式设立准备实施恐怖活动罪的举措，契合了时下惩治恐怖主义犯罪的需求。应该看到，在各类犯罪行为中，犯罪的实行行为一般在犯罪活动中处于主导地位，而其他的外围行为通常处于从属地位。正因如此，犯罪实行行为往往较强的独立性，而准备行为、预备行为或是帮助行为往往具有较大的依附性。从时下恐怖主义犯罪专业化分工的现状来看，诸如为恐怖主义犯罪准备危险物品、为恐怖主义犯罪组织培训等准备行为逐渐在恐怖主义犯罪中占据着越来越重要的地位，这类行为的独立性在不断增强，依附性在不断削弱。在新形势下，如果我们再将这类行为作为相关恐怖主义犯罪的预备行为或是帮助行为看待，似乎并不妥当。相反，将这类行为独立成罪，并将这类行为视为恐怖主义犯罪中的一种独立行为方式，更能反映出这类行为在恐怖主义犯罪中的地位。

        四、关于增设新型行为方式的评析

        随着时代的发展，恐怖主义犯罪的行为方式日渐增多。而在《刑法修正案（九）》颁布之前，对于恐怖主义犯罪，刑法条文仅仅规定了两种行为方式，即组织、领导、参加恐怖组织以及资助恐怖活动。惩治范围过于狭窄已经成为了我国恐怖主义犯罪刑事立法的一个较为明显的缺陷。这一缺陷或多或少地反映出我国关于恐怖主义犯罪的刑事立法可能已经不适应时下惩治恐怖主义犯罪的需要。因此，增设恐怖主义犯罪新的行为方式，拓宽刑法对于恐怖主义犯罪的惩治范围无疑成为了我国恐怖主义犯罪刑事立法的一项重要任务。
　　
　　在此情形下，《刑法修正案（九）》在恐怖主义犯罪领域，增设了很多新的行为方式。除了通过“帮助行为正犯化”和“预备犯实行化”的方式增设帮助恐怖活动罪和准备实施恐怖活动罪之外，本次修正案以增设新的行为方式为理念，相继增设了宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪、强制穿戴宣扬口恐怖主义、极端主义服饰、标志罪和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。
　　
　　笔者认为，上述的新增罪名根据行为方式的不同可以分为两类：其一，宣扬、煽动型犯罪；其二，持有型犯罪。宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪、强制穿戴宣扬口恐怖主义、极端主义服饰、标志罪属于宣扬、煽动类犯罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪属于持有类犯罪。依笔者之见，无论是宣扬、煽动型犯罪，还是持有型犯罪，在现阶段都有存在的必要性。
　　
　　应该看到，作为实施恐怖主义犯罪的主体，恐怖组织可能并不仅仅满足于实施相应的犯罪行为。为了扩大组织规模，恐怖组织会不断吸引新的成员加入。为了扩大破坏的效应，恐怖组织会煽动社会大众实施相应的反社会行为，例如冲击政府机关、破坏法律实施等。为了实现扩大组织规模和破坏效应的目的，恐怖组织往往会向社会大众宣扬恐怖主义、极端主义以及煽动社会大众的实施反社会行为。随着恐怖组织自身的发展，恐怖组织成员的宣扬和煽动的手段和技巧日趋成熟。同时，从大众心理学的角度分析，大众群体的情绪往往不稳定且易受煽动，大众群体在某些特定环境下通常是不理智的。因此，在一些恐怖主义“老兵”面前，社会大众很容易受到蛊惑。在某些场合下，社会大众的情绪完全可能仅仅因为恐怖组织成员的一句口号或是一组符号而被煽动起来，进而集体做出过激行为，对社会秩序造成极大破坏。尤其是一些带有民族偏见或是宗教色彩群体，这些群体可能本身就存在一些极端的观念，在恐怖组织成员的宣扬和煽动下，这类群体残存的理智完全可能彻底沦陷，在恐怖主义犯罪活动中充当急先锋的角色。就此而言，这些宣扬、煽动行为造成的社会危害性并不亚于恐怖分子直接实施相应的犯罪活动，在某些场合下，甚至可能有过之而不及。依笔者之见，《刑法修正案（九）》将这类宣扬、煽动型犯罪纳入刑法规制的范围，使实施这类危害行为的犯罪分子得到了应有的制裁，无疑顺应了惩治恐怖主义犯罪新形势的需要。
　　
　　与此同时，笔者认为，设立持有型犯罪--非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪是对惩治宣扬、煽动型犯罪的有效补充。根据刑法原理，持有型犯罪一般可以起到兜底的作用。当无法查明持有物品的来源、去向，或是犯罪分子的后续计划和举动时，司法机关就能适用持有型犯罪的罪名，对犯罪分子的持有行为加以认定。在制裁和惩治宣扬、煽动型恐怖主义犯罪过程中，限于侦查技术的有限性，侦查机关可能无法查明这些宣扬恐怖主义、极端主义物品的来源和去向。对于持有这些宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为人的后续计划和举动，侦查机关可能也难以查清。在此情形下，宣扬、煽动型恐怖主义犯罪的罪名可能难以起到惩治恐怖主义犯罪活动的作用。依笔者之见，面对这种局面，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的设立就能发挥其应有的补充功能。司法机关可以直接适用非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，追究持有人的刑事责任。由此可见，设立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪减轻证明程序带给侦查人员的负担，克服侦查技术有限性给办案人员带来的困难，也弥补了立法的空缺。
　　
　　笔者认为，《刑法修正案（九）》增设的宣扬、煽动型以及持有型恐怖主义犯罪起到了严密法网的作用，对于惩治恐怖主义犯罪有着不可忽视的积极意义。