对P2P线上网络借贷法律风险控制的建议

　　第四章 对 P2P 线上网络借贷法律风险控制的建议

　　P2P 线上网络借贷平台在我国的迅猛发展，已经引起了广泛的关注。在我国，由于没有完善的个人征信体制，同时 P2P 线上网络借贷平台本身的法律定位不清，导致监管无门。从“网贷之家”的数据分析可以看出，我国整个 P2P 网络借贷行业正处于迅猛发展阶段，对于发展态势迅猛的 P2P 网络借贷行业来说，规范其发展、规避不应有的法律风险已经成为题中应有之义。前述对我国 P2P 线上网络借贷法律风险的类型化分析中，通过对因主体、环境以及主体行为引发的法律风险的一一阐述，找出了 P2P 线上网络借贷法律风险的症状，下文将依据症状，提出可行性的解决办法。笔者认为应从症状中找出解决问题的办法，故提出了因主体不明的法律风险应通过完善个人信征体系、建立规范合理的中介平台信用评级制度、明确 P2P 线上网络借贷平台的法律性质；因环境困扰引发的法律风险控制应从完善网络借贷相关法律制度、加强借贷双方隐私权保护、增强中介平台信息透明度、加强行业协会自律管理；因主体行为引发的法律风险则应通过加强贷前审核跟踪贷后管理、保障借款用途合法化、建立资金安全保障机制、完善中介平台准入和退出机制。

　　一、因主体不明引发的法律风险控制

　　（一）完善个人征信体系

　　征信是指征信机构对信用信息或数据进行采集、加工，并根据用户要求提供数字化征信产品的经营性活动。①个人征信就是对个人信息的征集。在个人征信制度中，征信机构并不是任意一个主体都可以担任的，它是经国家批准的专门从事征信业务的专门机构，其具体职责表现为对个人基本信用信息进行采集，并通过系统的整理分析、归档存档等工作，来为其他需要个人信用信息的个体或组织提供服务，其中个人信用信息包括个人银行还款能力、信用卡违约率、违法犯罪记录等信息。②从 2013 年 3 月 15 日实施的《征信业管理条例》第一章第二条③中对征信业务定义可知征信机构是特定的，征信对象是组织和个人的信用信息。P2P线上网络借贷中，借贷双方能够在虚拟的网络环境中完成交易是基于对借款方提供的个人信息的信任，个人信息是由借款方自主提供的，这其中容易存在恶意欺诈提供虚假信息或者故意隐瞒与交易密切相关的对贷款方不利的重要信息，且由于此种借贷一般表现为无抵押、无担保，故对风险的控制能力较弱。再加上《征信业管理条例》刚刚颁布，国内还尚未形成完善的个人信用征集、评价、跟踪体系，①且目前由中国人民银行征信管理局掌握的个人消费和金融信用信息并没有和中介平台实现信息对接和共享，中国人民银行的个人信用信息基础数据库和深圳、上海等地的试点，仅实现了银行、电信以及其他公共事业的联合征信，P2P 网络借贷平台并没有进入到共享机制中。故笔者认为，完善个人征信体系应从以下几个方面着手：

　　1.《征信业管理条例》虽然已经颁布实施，但其还没有上升到法律层面，且各项规定都比较原则，不具体，因此亟需其他配套的法律法规制度的出台，例如我国可以借鉴国外的经验，出台《信息公开法》、《公平信用报告法》和《隐私权法》等。②通过法律来加强中介平台对会员个人信息的保密和管理，明确中介平台、投资者、借款人三者之间的权利和义务，同时在市场机制条件成熟时进一步颁布《征信管理法》，提高其立法位阶。

　　2.应实现中国人民银行征信中心征信系统与网络借贷平台的信息共享与对接。依《征信业管理条例》的相关规定可知，金融信用信息基础数据库为需要取得信用信息的金融机构和其他使用者提供查询服务，前提是在取得信息主体的同意下进行，所以中介平台在未取得借款者的同意的情况下无权对其信息进行查询，而对于以欺诈为目的的借款者而言，他更不愿意中介平台查阅其个人信用信息的，这将进一步引发借款者的违约风险。③为保障贷款者的资金安全，借款者在订立借款合同时应提供真实的信用信息，因而中介平台应当设置不同级别不同类别的信息分级制度，规定何种信息属于个人的身份信息、何种信息属于财务状况信息、何种信息属于声誉信息等等，同时对于不同级别的信息设置不同的查阅权限。当然借款者本人享有所有的信息查阅权，作为服务方的中介平台也可享有关于借款人财务方面信息的查阅权。

　　3.一些公民对于网络借贷还不了解，畏惧于产生的风险而不敢贸然投资，另一些公民则可能对于征信机构收集其个人信息的行为表示不理解，往往拒绝提供个人信息或采取其他手段抵抗征信机构的征信活动。因此，宣传教育此时能起到一定的作用，可通过宣传，提高公民的信用价值意识，加强其道德建设，同时通过宣传改变公民的生活消费理念，鼓励公民进行消费借贷、信用借贷，鼓励公民加入征信队伍中。

　　（二）建立规范合理的中介平台信用评级制度

　　P2P 线上网络借贷一般为无担保的网络借贷，借款者的信用评分直接关系到其能否顺利的借到款项，而借款者的身份认证、还款证明材料、借款社区活跃程度、借还款次数等均可成为信用评分的一部分。至于每项信用评分所占权重以及分数均是由中介平台自主规定的，因此中介平台能否建立合理规范的信用评分制度将影响到贷款资金的安全问题。

　　第一，中介平台应合理划分信用级别。中介平台应对自然人的信息进行基本划分，自然人每进行一项认证，则能得到相应的网站信用积分，其信用评分标准必须规范合理，对于与资金安全息息相关的信用信息（如身份、银行、工商、税务等直接关系借贷双方的身份信息以及财务状况的信息）则设置权重较高的分数；而对于其他如居民的住所地、户口所在地、视频认证、学历认证、学籍认证等则可设置权重较低的分数；对于网站社区服务的加分则必须设置一个上线，此上线设置的时间限制不宜过于短暂，否则借贷双方可以通过每天的社区活跃来增加其信用评级分数，则最终可能导致社区活跃这条“软指标”的信用评级分数可能超过其他“硬指标”的评级分数。

　　第二，中介平台应当公开明细化其信用评级制度。信用评级制度是客户投标借款的有力参考依据，可以说是中介平台规范贷款制度的“指标”，借款人只有满足一定的信用等级，才能发起相应的借款标，因此公开具体明细的信用评级制度关系着客户的切身利益。对于信用评级制度的公开，中介平台应采取积极作为的方式，在网站显眼位置公示该制度或者成立专门窗口介绍本中介平台的信用评级制度，合理告知客户以下事项：一是什么是信用评级制度；二是本中介平台采取何种信用评级制度；三是具体的信用评级制度内容，何种级别对应何种权利，每一级别所对应的贷款额度；四是客户可通过何种方式来提高其信用评级制度；五是当客户采取欺诈或隐瞒方式恶意提高其信用评级制度时的惩罚措施；还有其他与信用评价制度相对应的与客户利益相关的合理事项，中介平台也应该通过网站采取公示的方式告知客户。中介平台也可在格式条款中事先明确其信用评级制度，使每一个在中介平台注册的客户在同意格式条款时均能够知晓该中介平台的具体信用评级制度，但由于在一般情况下，客户对格式条款均是默认同意，多数客户并没有认真比对查看格式条款的习惯，因此中介平台应配套实施邮件或弹出窗口提醒措施，善意提醒每一个客户本中介平台的信用评级制度关系到每一个客户的切身利益，希望每个客户能够积极了解该制度，为后期的借款提供保障。

　　（三）明确中介平台的法律性质

　　如前文所述，基于目前中介平台业务的延伸和发展趋势，宜将中介平台定性为准金融机构。准金融机构是指与地方经济发展有密切关系、未纳入国家金融监管部门监管范围的、不具备国家金融监管部门发放的“金融许可证”但从事金融业务的机构。①中国目前存在的 P2P 线上网络借贷平台的具体服务形式大多包括但不限于:借贷信息公布、信用审核法律手续、投资咨询、逾期贷款追偿及其他增值服务等，有些中介平台事实上还提供了资金中间托管结算服务。②中介平台虽然一方面未纳入国家金融监管部门的监管范围，另一方面也未取得金融监管部门发放的“金融许可证”，但在实际操作中却一直从事着金融活动，故只有明确了中介平台的法律性质，才能够形成专门有效的监管，才能够防止一些不必要的风险的产生。

　　二、因环境困扰引发的法律风险控制

　　（一）加强借贷双方隐私权保护

　　在 P2P 网络借贷平台的运营过程中，中介平台为保证网络借贷的顺利进行，一般需要客户出示相关的个人信息，这些个人信息往往涉及客户的隐私，在网络运行和业务操作的过程中，客户的隐私权该如何保护，我国并未出台相关法律制度，当中介平台未能有效保护客户隐私或者故意泄露客户隐私时，责任的承担与分配问题也无从提起。③因此，建立一套完整的 P2P 网络借贷隐私保护机制来保障客户的数据和隐私安全是非常必要的。

　　首先，明确 P2P 线上网络借贷的隐私保护范围。有关客户的交易信息、评级信息等不涉及客户核心隐私的信息，这些信息同时还关系到客户能否顺利借到款项，且贷款人也需要依据这些信息做出投标决策，且这些信息并不涉及客户的核心隐私，不会造成对客户的日常生活的影响，所以应将其公布，这才有利于保障借款资金的安全。

　　其次，明确隐私保护的条件以及可披露隐私的范畴。第一，需要明确可披露隐私的范畴。客户的隐私包括但不限于：身份信息、住所地、户籍所在地、电话号码、家庭情况、职业等信息。依据隐私是否直接关系客户的人生安全和其他切身利益，隐私可分为核心隐私和非核心隐私，核心隐私的泄露或者披露会给债务人带来人生危险，如身份证号码等属于隐私性较强的信息则应当保密，以防他人利用借款人的较强隐私信息从事违法犯罪活动。

　　第二，需要明确隐私保护的条件。当且仅当客户按期完成借款本息的返还，且不存在恶性欺诈以及严重违约的情况下，网站才不予披露客户的核心隐私。相反条件下，对于非核心隐私中介平台可通过设置的专门窗口进行披露，且该窗口只允许中介平台的会员进入或者是与该中介平台建立黑名单共享机制的其他中介平台的会员进入。

　　最后，中介平台在日常经营过程中需要采取必要的技术手段以及严格的审批程序等保障措施来确保客户的信息安全，其中技术手段则是完善其计算机应用数据库保护机制，建立安全性强、不易被入侵的中介平台；严格的审批程序表现在借款人在发布借款标时的审批程序，对于信用等级不满足最低信用评级分数的则不允许其发布借款标并可通过网站弹出窗口提醒其上传其他信用文件来提高信用评级分数。同时需要在格式条款中明确客户权利受到侵害时的救济途径，以及当出现客户信息被不当泄露时责任应如何承担问题，这些均需要在中介平台的网站上以合理公示的方式告知客户。

　　（二）增强中介平台信息透明度

　　充分地了解中介平台的运营机制，防止产生风险，是投资者的权利，所以，中介平台应当建立规范明确的信息披露制度来保障投资者的权利。具体表现在：

　　首先，《信息公开法》亟需颁布，关于 P2P 网络借贷的法律规范是凤毛麟角，中介平台自称有法律依据，也仅仅是依据《民法通则》、《民法通则若干意见》、《合同法》、《公司法》以及诸如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等司法解释来规范网络借贷的发展，而对于隐私的保护也只是参照管理。这种参照管理无法有效规范 P2P 网络借贷平台的信息披露制度，毕竟在 P2P 线上网络借贷中，隐私的范畴和现实生活中存在的隐私范畴有所不同，且 P2P 线上网络借贷因网络的特殊性导致其信息披露方面需要有更为严格的注意义务。其次，中介平台应采取明示的方式使客户能够知悉用户协议，对于加重客户责任或者免除中介平台自身义务的条款，更应采取充分披露的方式让客户知悉。客户在中介平台注册成为会员时，就必须以同意中介平台所事先订立的格式条款为前提，格式条款的内容由于是中介平台单方依据自己的意思表示订立的，个别时候只是基于自身考量，并未考虑到客户的切身利益，但是个人要成为中介平台的用户则不得不事先同意这些格式条款，则此时中介平台需要在格式条款中详细介绍各方的权利义务，对于可能加重或者限制客户的责任或权利、免除中介平台自身义务的条款，可以采用加粗、或者一级标题、或者独立成章的方式，提醒客户，客户才有自主选择权去衡量同意格式条款与不同意格式条款的利益得失。再次，中介平台应在其网页显眼位置显示其网站交易规则，并且需要保证客户不仅能看明白条款的字面含义也能清楚其隐藏意思。P2P 网络借贷所面向的对象是各式各样的个人或者企业，并不是每个人都能够合理准确的理解中介平台所订立的交易规则的，中介平台具体可以设置简易明了的交易流程图，采用图表、文字相结合的办法简化交易规则，并配以对每一步交易的解析，对于晦涩难懂的交易规则，则需要采取分解步骤的方式一一进行介绍。最后，中介平台应在平台上公示其经营凭证，以使得客户可以查询或者知悉。经营凭证是中介平台合法经营的凭证，中介平台只有公示其经营凭证，客户才能信赖该中介平台，只有取得信赖的中介平台，其客户才会增加，客户的权益受到中介平台的侵害时才能依据网站的经营凭证进行投诉，这也更容易保障客户的合法权益。综上，基于客户与中介平台之间完全处于一种信息不对称的状态，增强信息透明度的职责完全在于中介平台，中介平台应定期将其公司的经营状况和财务波动等信息发布在其网站上。

　　（三）建立行业协会自律组织

　　行业自律是为了行业自身的自我管理和约束而成立的，其成立的目的是为了协调行业内各组织的关系以及提高行业的效益，通过行业内部的自我合作、自我监督和自我管理，使得该行业能够长远发展。

　　①在市场经济金融监管中，行业自律组织有着不容忽视的作用，因行业协会对于自身行业的了解，其自我监督以及自我约束更是事半功倍。网络借贷在我国还是新兴事物，其他各部门对其了解还不是很深，可以通过引入 P2P 网络借贷行业组织来探索并解决 P2P 网络借贷中遇到的问题，让各网络借贷平台联手成立“P2P 网络征信系统”，建立属于 P2P 网络借贷自己的征信系统，这样属于协会内部的信息才能通过共享分散到其他会员中，从客观上提高各借贷公司的借款有效性，同时这也有利于进一步保障借贷双方的利益。

　　②中国小额信贷联盟秘书长白澄宇总结国外相关经验认为，国内需要建立 P2P网络借贷行业协会，而该行业协会承担的主要工作至少应包括如下内容：首先需要制定个人信用评级制度的备案和披露规则，同时对于中介平台的管理人员需要明确其职责范畴、职业能力评价规范以及奖惩措施等自律规则；其次，中介平台的日常业务经验交流应当不仅仅局限在国内各 P2P 网络借贷平台的交流，毕竟我国的 P2P 网络借贷是引自国外，在交流上就更需要参与国际信用评级组织的交流，通过国际交流提供自律组织的国际视野，吸收国外成功经验；第三，行业协会并不是各自为政的，关于信用资料的上报、审查以及其他日常管理活动的规范等都需要与政府建立联系，需要有专门的政府机构负责 P2P 网络借贷行业协会的经营管理；第四，信息披露也是行业协会的重要职责，行业协会需要建立起完善的信息披露制度，指导 P2P 网络借贷平台的日常信息披露，提高各个网络借贷平台信息披露的效率；第五行业协会还需负责向全社会的消费者进行有关 P2P 网络借贷相关知识的普及，让社会形成对 P2P 网络借贷的普遍认识，这样才有利于 P2P 网络借贷行业的发展；最后，P2P 网络借贷平台自身的内部控制机制和自我约束机制关系到中介平台的发展，行业协会应该在这方面督促中介平台。①可见，联合行业协会制定共同的准则，可推进行业的整体进步与发展。

　　三、因行为主体作为或者不作为引发的法律风险控制

　　（一）加强贷前审核、跟踪贷后管理

　　关于贷前审核，结合前述的信息披露以及客户信息审查，贷前审核应当包括审核借款者的身份信息、财务状况、违约情况、借款用途合法性以及对借款的风险性进行审核。中介平台务必以善意的方式核查借款人提供的审核资料，对于有瑕疵或者证明力不足的信用材料，一律不予批准；对于信用级别不足以借到相应款项的的客户，则需要提醒其通过上传其他辅助材料来提高其信用等级；对于上传虚假材料者，在认真确认后确实为虚假材料的情况下，不予审批其借款标的同时，还需剥夺其本中介平台的会员身份，同时通过邮件方式告知其诚信的重要作用，提醒其合理规范自身行为。同时，对于借款人提供的有关财务能力的证明，则需要核实其真实性，以及其中是否存在自相矛盾的地方，以期在形式审查阶段做到严谨规范。

　　关于跟踪贷后管理。对于有特殊用途的借款标，借款者在借到款项后，利用借款资金实施该特殊目的的活动时，需要提供一系列诸如营业执照、买卖合同、进货单、报税单等来说明自己的借款用途。同时，如前所述，借款者可能利用借款金额从事违法犯罪活动或者从事诸如股票、投资等高风险活动，因此要求借款者在规定的借款期间提供其进行约定借款用途活动的证明材料，比如使用金额购买某件大件器材，则需要上传买卖合同扫描件、器材照片、发票等材料，如若未能提供，网站则可根据实际情况，通常是借款者没有合理理由经多次催告后还不提供的情况下，要求其提前返还借款本息。

　　（二）保障借款用途合法化

　　P2P 网络借贷本身的目的是为了缓解自然人或者中小企业融资难的困境，这一目的本是合法合理的。但基于网络的特殊性，加上我国法律对于网络借贷借款用途的规定很少，除了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第 11 条规定针对的是民间借贷以外，其他法律的规定均针对的是正规金融的规定，①法律的缺失再加上贷款人一般只关注借款人的信用状况以及还款能力，对借款用途更是关心甚少。借款人若使用借贷资金进行赌博、贩毒、买彩票、股票投资等违法或者高风险活动中，则必然导致借贷资金返还的风险性提高。因此，保障借款用途的合法化，可以从以下几个方面着手：首先，中介平台应当在其“借款须知”中明确借款用途以及违约的救济责任，提醒借款人应当利用借款资金从事合法正规活动，同时可以加强贷款人关于借款资金用途重要性的宣传，可以在主页中设置一个专门链接说明保障借款用途合法化的重要性。其次，P2P 网络借贷的借款用途标准化也应当向正规金融机构靠拢，通过立法明确网络借贷也需要规范其借款用途。最后，中介平台可以设置一个专门的管理机构来管理贷款人的资金来源和借款人的资金去向，通过管理机构的监督管理避免资金来自于非法收入或者避免资金最后流向限制性的行业，同时可通过短信或邮件提醒客户有关贷款风险，这样资金来源明确合法，资金去向合法有据，才可以避免 P2P 网络借贷公司演变为非法金融机构。

　　（三）建立资金安全保障机制

　　P2P 线上网络借贷并不是毫无风险，因借款者违约以及中介平台自身倒闭或者“跑路”等均能导致贷款者的资金无法保障的风险。因此，要建立资金安全保障机制，可以从以下几个方面着手：第一，需要建立分散风险机制，正如拍拍贷所说的通过“不要把鸡蛋放在一个篮子里”③来降低风险。这样贷款人在选择借款标的时，可以根据借款人的信用评级分数、借款人的日常违约率以及贷款人自身的资产能力等，做出不同的投资决策。对于风险相对较高的借款标，可以少投或不投资金；对于风险较低的借款标，通常表现为借款人已经在中介平台进行了多次借款，每次均能按时足额的返还本息，且借款人拥有较高的信息评级分数，贷款人则可以投入较高的金额，但最好不要全额覆盖。第二，建立风险提示机制，当贷款人将大额资金单笔投入违约率较高且信用级别不高的借款者时，中介平台可通过短信或者邮件告知贷款人可能承受的风险。可能有部分贷款人还不了解具体的风险机制，无法区分判断借款标的风险程度。中介平台应该对借款标有一个区分度，将借款标分为安全标和风险标，当贷款人将资金投入风险标时，中介平台只需做到合理的提醒义务，毕竟借款合同的成立完成取决于借贷双方自身的合意，中介平台无权干涉。第三，建立风险储备金制度①，客户的资金损失，既可能是由于客户自己的失误决策，也可能来自中介平台的原因，例如中介平台因为技术原因导致客户账面资金的丢失，这种损失属于中介平台的过失，客户并不为中介平台的过失承担责任，因此需要建立一套风险储备金制度来覆盖中介平台因为自身的原因而导致客户的损失。风险储备金的来源可以是中介平台收取的服务费以及中介平台其他营利收入。

　　（四）完善中介平台准入制度

　　如前述，P2P 线上网络借贷平台性质还没明确。P2P 线上的网络借贷包括有担保的线上网络借贷与无担保的线上网络借贷，它们也需要规范其市场准入制度，因此完善中介平台的准入制度则需要根据 P2P 线上网络借贷是有担保的线上网络借贷还是无担保的线上网络借贷而区别对待。中介平台在设立上除了满足一般公司的设立条件②外，还需要对中介平台的经营资格和经营能力进行审查、确认或限制，审查确认之后才赋予其相应的权利能力和行为能力。③同时宜采取以准则主义为主、行政许可主义为辅的混合主义立法原则,建立起由一般市场准入法律制度、特殊市场准入法律制度的中介平台市场准入法律制度体系。④对于单纯提供中介服务的无担保的线上网络借贷平台（比如拍拍贷），将其身份纳入准金融机构符合市场发展的潮流，关于其准入条件在现有的法律框架内是可以做到的。而对于以红岭创投为代表的提供有担保服务的线上网络借贷，则需要对其注册资本、股东出资持续能力、营业场所等条件提高要求，同时对其从业人员、组织机构、公司章程、风险管理等方面也需要加强监管。市场准入制度的建立可以将 P2P 线上网络借贷平台的数量、结构、规模、分布等控制在国家经济金融发展规划和市场需要的范围内，保障其有序健康的发展。

　　四、本章小结

　　我国至 2007 年 6 月首家网络借贷公司拍拍贷在中国上海成立以来，各式各样的网络借贷公司层出不穷，其中有经营比较成功的，也有经营失败惨淡关闭的，更有不以营业为目的专门非法集资而后卷款潜逃的。所以说，为规范 P2P 线上网络借贷的发展，保障投资者利益，维护市场经济秩序，其所面临的风险不得不控制。通过第三章对 P2P 线上网络借贷的法律风险的类型化分析，本章针对第三章提出的法律风险，分别从 P2P 线上网络借贷的主体行为、环境、主体三个方面的法律风险着手，提出了一些可行性的建议。有些建议在现行的立法框架内是可以办到的，有些建议则需要通过完善其他法律法规来配合。这些建议仅是笔者的初步构想，要完善 P2P 线上网络借贷这个新兴的行业组织的建设可以说是任重而道远，这不仅是需要国家制度和法律方面的配合，还需要公民个人和企业集体的配合。