外资运营与国民待遇

　　3外资运营与国民待遇

　　与外资准入阶段相反，在外资运营阶段，许多国家往往要求提供国民待遇，这一国民待遇，实质上就是指“外商投资企业的国民待遇”.按中外立法和有关条约，外资运营阶段国民待遇主要体现三个方面：即司法行政救济、民事权益保护及宏观管理方面。

　　3.1司法行政救济方面的国民待遇

　　司法行政救济方面的国民待遇是指因投资而产生的司法审理与行政申诉方面给予内外资平等的待遇，可分为两种模式：一种是普通模式，即在投资经营活动过程中所发生的普通民事经济纠纷的司法行政救济模式，如常见的经济合同纠纷、劳动争议申诉、仲裁与审理等；另一种模式是国际法上的国家责任问题，即外国投资者的投资资产被国有化、征收或者由于战争、武装冲突或东道国的禁兑等一系列国家行为引起的外国投资者资产的损失，要求东道国政府给予司法行政救济的保证。32司法行政救济方面的国民待遇是国民待遇原则最早规定涉及的领域。刚开始创设国民待遇原则时的初衷是保护外国投资者的利益，使其免受来自内国的歧视和不公平待遇而使得投资资本流失。如果不对外国资本加以保护，外国投资者的投资环境得不到很好的保护，就不能吸引更多投资者来我国进行投资。国民待遇的初衷就是使外国人与本国人享有平等的对待，不歧视、给予同样的优惠和保护，所以能够实现和东道国国民具有相同待遇是外国投资者所愿意看到的最优局面，但是这个实现过程不是一激而就的。最初的国民待遇原则就是在人身和司法行政救济方面给予外国投资者最基本的保护，发展到现在阶段，在司法与行政救济方面的国民待遇可以说己经发展成为了 一项国际惯例，世界各国基本都遵循这个惯例。当然我国也不例外。譬如，我国《民事诉讼法》第5条第1款规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。又如，国务院《关于鼓励外商投资的规定》第16条规定，外商投资企业凡遇不合理收费情况，可以拒交或向当地经济委员会直至国家经济委员会申诉。由此可见，我国在司法行政救济方面对外国投资者及其投资提供的国民待遇是比较充分的。

　　3.2民事权益保护方面的国民待遇

　　民事权益保护方面的国民待遇与民法中物权保护的范围一致，包括物权保护方面的国民待遇与债权保护方面的国民待遇。物权保护方面的国民待遇主要是指对外国投资者及其投资在东道国的投资财产及其收益的控制权与处分权，应给予其同东道国内资企业相同的保护待遇。这里所说的投资者的“投资财产”,可以是东道国法律所允许的股权、债权或类似的请求权、商标权、专利权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权，等等。这里的“收益”包括投资所产生的任何价值形式，如利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等。33债权保护方面的国民待遇是指外商投资企业在与东道国企业或者公民进行交易的过程中所发生的债权，东道国政府必须给予外国投资者与东道国公民与企业相同的保护，平等对待。34物权与债权是民事主体在进行民事活动时享有的最基本权利，也是任何形式市场经济都赖以生存的权利，涉及民事主体的经济利益，不涉及东道国的国家主权，通常各国都会给予内外资企业在民事权益方面享有平等的国民待遇。在实践中一些国家为了吸引外资，甚至在引进外资时会做出一些特别承诺，给予外资一些特殊保护，这些特殊保护可能是东道国内资企业无法享有的待遇。如承诺不实行国有化、对国外着作权给予特殊保护等。我国之前也是为了吸引外资，在给予外资民事权益国民待遇方面表现出较大诚意，具体体现在在《宪法》中明确规定积极鼓励外国投资者将其资本投资中国，并规定外商投资企业的合法权利与利益受中华人民共和国法律的保护。同时，我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护”,第8条规定：除另有规定外，该法关于公民的规定，于中国人、外国人与无国籍人同等适用。由此可见，中国政府在对所有权、物权、债权、知识产权等民事权益方面一般均及于外国投资者独立设立或者参与设立的外商投资企业。《中外合资经营企业法》中进一步明确了中国政府依法保护外国合作经营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程享有的在合营企业的投资、应得利润和其他合法权益。该法还特别承诺：国家对合营企业不实行国有化或征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。我国在很多方面考虑到要给予外商相应的国民待遇，体现在很多部门法里面，在民事权益的保护方面我国还是给予了外资很多保护的，具体表现在很多法律制度里。对于物权与债权的保护主要体现在《民法通则》和《合同法》里，对于外商专利与着作权的保护主要体现在《知识产权法》、《专利法》和《着作权法》里。还有在一些重要的立法里都有关于对外国投资者及其投资的保护。体现了我国对外国投资者及其投资在民事权益方面的保护还是很到位的，即外商投资企业在我国在民事权益方面享有国民待遇。

　　3. 3宏观管理方面的国民待遇

　　宏观管理方面的外资国民待遇是指东道国在对外商投资企业经营活动的管理与干预方面应与内资企业一视同仁。35具体包括东道国在人、财、物、产、供、销等各个方面与各个环节对外商投资企业实施的监督与管理措施应与对内资企业的有关措施同样对待，不加歧视。对做出提供当地成分、限制雇佣、物资采购、生产限制等限制性措施，如果这些要求针对外商投资企业实施，则属于违反国民待遇原则。由于外资企业不同程度地存在“外国控制因素”,其对东道国的效忠程度往往与内资企业有一定区别，因此，各国一般都对其施以必要的引导、管理与限制，以使其与本国的现实需要相符合。这种对外资进行管理的主权权力对有着长期殖民地历史的发展中国家尤为重要，在实践上也是在发展中国家实施得较为普遍与广泛。事实上，这一主权权力也得到了《各国经济权利与义务宪章》等国际法律文件的充分肯定36.但是，一些发达国家也正是看到了发展中国家缺乏资金投入，急需外国投资者注入这种急切需求从而利用自己的经济优势，来逼迫一些发展中国家来对其实施“绝对的”国民待遇标准，从而对发展中国家对其境内外资进行管理的主动权加以限制甚至变相取消。譬如，在1983年中美开始进行中美双边投资协定谈判时，美国就不考虑中国的实际利益，要求中国在与美国进行双边投资协定谈判中给予美国广泛的国民待遇37.中美双边投资条约一直迟迟达不成的主要原因就在于美方在国民待遇方面要求太高，我方达不到，一直到2014年我国对国民待遇放宽到准入前这才推进了中美双边投资条约的谈判进程。目前我国经济不断发展，但应在各方面条件成熟的基础上才能在相应的领域给予美国国民待遇。少数发达国家在双边、多边投资条约中提出苛刻要求的同时，还试图将其双边投资条约中的不恰当条款推广到多边投资条约中。从而使外资国民待遇成为一项几乎没什么限制的多边法律义务。这对发展中国家是很不公平的，因为其经济发展程度无法承受这些沉重的经济负担。在乌拉圭回合关于与贸易有关的投资措施协议与服务贸易总协定等协议的谈判中，这些发达国家就曾采用此种手段企图扩大这些不平等条款的使用，只是由于发展中国家的坚决抵制而未能得逞。在世界贸易组织第一次部长会议即新加坡部长会议期间，这些国家老调重弹，又提出了建立一个世贸组织框架内的多边投资协议的动议，并将这一动议列入了世界贸易组织的研究议题之中。但是，很明显这距离真正的多边国际投资协议仍很遥远。在这方面，还有必要提及的是世界银行发展委员会1992年制定的《外国直接投资待遇指南》。这份由世界银行集团各成员机构的法律顾问所起草的文件序言声称，其是在对各国有关外资的立法、双边条约、多边条约以及各种学说、判例进行广泛考察之后制定的，是普遍接受的国际习惯法演进过程中的重要一步38.但宄其实质，它主要反映的仍然只是发达国家的意志与利益。这份指南不仅要求东道国对外国投资者的人身、财产权利与利益、进出口许可、劳动雇佣、出人境与居留以及其他相关事项实行国民待遇，而且要求东道国对外国投资企业的建立、经营、管理、控制、权利的行使以及其他相关活动等方面都实行国民待遇。无疑，这是一项范围极广的国民待遇规则，并且对该国民待遇原则未规定任何实质性的限制条件39.这显然是为广大发展中国家所不可接受的。对于该指南的实质，指南起草小组召集人、世行法律总顾问希哈塔先生曾一语道破。他指出：目前各发展中国家都保有对外资进行管理的权力，然而，该起草小组制订的指南不仅是对现有法律文件所体现出的一般趋势的肯定，而且是对其有所超越，即从中抽取所谓的“最佳实践”制定而成。言外之意，这个世行智囊团在起草该指南时，并不是全面、客观、公正地反映各国，尤其是发展中国家的立法与实践，而是按照发达国家所惬意的标准与尺度，对有关规则与实践进行了“加工”与“取舍”.显然，这样制订出来的文件不可能是国际习惯法的编纂，而且恐怕也很难算得上是有关习惯法演进的中间环节。因为，外资国民待遇、尤其是外资管理方面的国民待遇的实施，取决于东道国的经济体制与经济发展水平这两个前提条件的现状，而这两个经济前提在各国的发展状况参差不齐，国际投资市场也远未成熟到可以完全自由流动的地步，因此，《指南》的这种几近无限的外资国民待遇原则目前只能是少数国家的超前理论预设而已。全面的国民待遇，特别是外资管理方面的国民待遇，目前仍旧只是发展深化中的外资待遇准则，而不是世界各国的普遍实践，当然更谈不上国际习惯法。不过这种局面正在逐步改变，在南北半球经济差距逐步缩小的情形下，这种国民待遇成为惯例的实践是有可能实现的，但是还需要一定的时间。