中美双边投资条约谈判的一般分歧

　　引言

　　2008年6月18日，中国与美国在第四次中美战略经济对话结束时，中国和美国政府郑重宣布幵始启动中美两国双边投资协定谈判。早在此次正式宣布谈判之前，双方早已开始了一些非正式的接触与商谈。谈判早期，双方谈判的主要任务是交换各自的谈判文本，主要目的是阐明双方各自对双边投资协定主要条款的立场。双方早期使用的范本不一样，美方使用的范本是2004年范本，而中方使用的范本是没有对外公布的内部范本。前期谈判进展较慢，到2009年9月，双方仅进行了 6轮谈判。2009年11月中美两国发表了联合声明，表示要“加速双边投资条约谈判”.双方特别是美方想要进入实质性谈判阶段，遗憾的是，实质性谈判并没有继续进行。归因于美方想以新范本与中国进行谈判，新范本是美国在对其2004年范本重新审议的基础上更新的。新范本拟于2010年出台，可是后来由于种种原因，2010年并未见到新范本雏形，直到2014年4月，姗姗来迟的新范本才由美方最终发布。新范本一出台，两国政府就重启双边协定的谈判，同年5月，双方达成一致意见，要进行第7轮谈判。希望加速双边投资协定的谈判进程。2012年10月，谈判在北京重启。但是双方一致认为第7轮谈判双方还处于“磋商阶段”.?由于谈判中涉及双方利益重大，存在众多分歧，但是美方提出的主要诉求是针对国民待遇原则与负面清单，中方对这两项的态度是不让步，一直采取的措施是准入后国民待遇与正面清单的模式，导致谈判迟迟没有进展，甚至很多人认为谈判陷入僵局，2013年7月，中美战略合作对话在华盛顿举行，会后中美双方对外发布消息称，中方决定以准入前国民待遇与负面清单的模式与美方进行实质性谈判，至此双方的谈判进入了快车道模式。2014年亚太经济合作组织会议期间，中美两国元首达成共识：双方将继续把中美之间投资协定视为中美经济关系中最重要事项。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出：“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单的基础上，各类市场主体可依法平等的进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇和负面清单的管理模式。”这将改变传统的审批制度，逐渐改变为备案登记制度，并扩大投资范围。②这个改变在中国是史无前例的举措，这将使得中国在引进外资与对外投资方面更加具有主动权，但是其带给中国机遇的同时也带来了挑战，需要进一步研宄我国可能面临的问题及其对策。

　　正文

　　1中美双边投资条约谈判的一般分歧

　　2012年10月中美两国重启双边投资条约谈判。当时，双方己经达成基本共识的主要条款包括序言、投资者的范围、最惠国待遇、公正与公平待遇、间接征收和拒绝授惠条款。双方谈判过程中的一般分歧主要集中在关于投资的定义、业绩要求、劳工与环境保护标准、投资者与东道国争端解决机制等。主要分歧是准入前国民待遇与负面清单。③

　　1.1关于投资与投资者的定义

　　关于“投资”的定义，美国2004年中美双边投资协定范本规定，投资者以直接或者间接方式拥有或控制的各种资产，只要该种资产能够具有资本保证、利润预期或风险承担等“投资特征”,就可以被当做是“投资”.这样，其覆盖范围不仅包括国际直接投资，还包括股票和债券等间接投资；不仅包括经济概念上的“资本”,还包括广泛意义上的金融资产；不仅包括有形资产，还包括知识产权等无形资产；不仅包括外国投资者到东道国进行投资的资产，还包括投资者在投资地实际获得或者可预期获得的利益。④美国2012年范本出台时，美国代表公共利益的组织体的建议是：将“投资”的定义限定在美国宪法保护的范围内，这意味着将收入或利润预期和风险预设排除在该定义之外，各组织还提议将衍生品排除在投资之外，并对将碳补偿合同纳入“投资”范畴持谨慎态度。但是这项改革提议被拒绝了，提议者认为，缩小被保护经济利益的范围，使其与美国宪法保护的财产权保持一致，有助于使美国未来缔结的投资条约符合外国投资者享有的权利不应高于美国公民这一原则。⑤关于“投资者”的定义，多数投资协定对投资者的定义如下：与任一缔约国有关的“投资者”是指：（1）根据缔约国的有关法律被认定为本国公民的自然人；（2）根据缔约国法律组建或组织在该缔约国有办公场所并从事实际经济活动的法人实体，其中包括有限公司、股份公司、商业协会以及其他组织等。（3）根据一国法律组建，并直接或间接由缔约国公民或者在该缔约国有办公场所并从事实际经济活动的法人。因此，在一项投资协定中，两种实体被包括在“投资者”定义中：自然人和法人。但是“投资者”这个术语并不被经常使用。

　　2015年1月商务部公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》规定，外国投资不仅包括绿地投资，还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。⑥这样规定扩大了外资的范围，对于外国投资采取了更加开放的态度，在更多领域弓丨进外资，能够更好的利用外资来带动我国经济的全面发展，提高我国市场的竞争力，从而带动资本市场的快速运转。对于外国投资者，《征求意见稿》在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了 “实际控制”的标准。一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视为外国投资者；另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可以视为是中国投资者的投资。⑦对于外国投资者不在单纯的以自然人和法人来加以区分，而是通过资金的实际控制来加以区分，“实际控制”标准能够更合理的区分出本国投资者与外国投资者，受本国投资者实际控制的既包括本国自然人，也包括本国法人。受外国投资者实际控制的也既包括外国自然人也包括外国法人。

　　1.2业绩要求

　　业绩要求属于中美双方谈判分歧中的一般分歧，关于业绩要求，中美双方对此持不同态度，美国的态度是要求扩大《与贸易有关的投资措施协定》（《以下简称TRMs协定》）中关于禁止性要求的清单，具体表现在美国在其2004年和2012年中美双边投资协定范本中都详尽列举了各种禁止性的业绩要求。中国过去的态度是并不愿意在投资条约中涉及有关业绩要求的规定。

　　但是在2012年以后，中国关于业绩要求的立场与态度有所松动。2012年中国与韩国、日本签订了《中日韩三方投资协议》，与加拿大签订了中加双边投资协定。《中日韩三方协议》与中加双边投资协定均要求将TRIMS协定（修订后的）并入签订的这两个协定之中，作为《中日韩三方投资协定》与中加双边投资协定的组成部分。《中日韩三方投资协议》中规定了关于业绩要求的内容，出口业绩要求和技术转让业绩要求，即缔约一方不得对另一缔约方投资者施加不平等或者歧视性措施。中加双边投资协定除了将TRIMS协定并入中加双边投资协定中并重申双边投资协定项下的义务，还特别规定将TRIMS协定第1条“国民待遇和数量限制”和TRIMS协定的附件作为中加双边投资协定的组成。由此可见，中方在这两个投资协定中已经做出了很大的让步。但是美国双边投资协定范本中关于禁止的业绩要求的规定包括了几乎所有的禁止性业绩要求和部分鼓励性业绩要求，美国双边投资协定范本中所罗列的禁止性业绩要求的前几项基本都是TRIMS协定中所涵盖的四大业绩要求，特别是技术转让方面的业绩要求。中国此前在签订中加双边投资协定和《中日韩三方投资协议》中将TRIMS协定并入这两个协定当中已经是在双边投资协定中关于业绩要求方面做出了重大让步举动，此次举动早就己经将中国拖到了被动地步，特别是很有可能遭遇外国投资者将此纠纷诉诸国际仲裁的风险。如果按照美国的要求，会承担更多的业绩要求，这样对我国是极为不利的。特别是对技术转让方面的业绩要求，双方应承诺不施加任何不合理或者歧视性措施，允许任一缔约方在面对一些特定投资领域时根据自身选择继续使用某种或者某些业绩要求，这样做能够更好的解决双方在业绩要求方面差异性的矛盾，从而减少投资纠纷，缓解双方在双边投资方面的矛盾。

　　1.3劳工与环境保护标准

　　与业绩要求一样，中国过去也不太愿意提及劳工与环境保护标准这一问题，但是现在同样对此有所让步与妥协。具体体现在中国与新西兰自由贸易协定、《中日韩三方投资协议》和中加双边投资协定这些协议的签订上。其中，《中日韩三方投资协议》和中加双边投资协定中对劳工问题未作规定，但是在中国与新西兰自由贸易协定中提及要另行签署《劳动合作谅解备忘录》气《劳动合作谅解备忘录》再次强调双方作为国际劳工组织成员的义务，指出不应采取弱化或者不执行劳动法律的方式来鼓励投资，并且指出双方应当多进行劳动合作。中国与新西兰自由贸易协定规定双方需另行签订《环境合作协定》11,《环境合作协定》重新提出双方在各多边环境协议中所做的国际承诺，同时提出双方应在该领域进行有目的的合作。I2中加双边投资协定在“嗟商”条款、《中日韩三方协议》在环境措施中，二者都只是简单阐述到，缔约方承认，通过豁免或放松环境措施来鼓励投资，不是恰当的。I3上述各种表现可以显然看出是缔约方通过妥协进行谈判的结果。

　　中国采取了有所妥协有所松动的措辞，美国则要求使用更强硬的措辞，这也符合美国一向的作风，美国早在2012年双边投资协定范本第12条“投资与环境”和第13条“投资与劳工”中，对环境标准与劳工标准进行了比较细致的阐述。

　　我们认为，要想更好地解决这个问题，中美双方应各自让一步，采取折中的方案来解决这个问题，在目前进行谈判的过程中重申两国在国际劳工组织、国际人权条约和多边环境条约中关于劳工和环境的国际义务，但不宜在投资协定中另行规定或提高劳工标准和环境标准。采取此种方法中国是可以接受的。因为现在的中国己经是一个吸引外资的大国，目前的任务是提高投资的质量而不是在像之前提高外资的数量，不应再采取粗放式的降低劳工标准和环境标准来吸引外资。而且，在投资协定中加入已有的国际义务并不会像并入TRIMS协定那样加重中国的国际义务或被诉风险，原因很简单，中国政府如果因为降低劳工标准或环境标准而违反国际义务，也不会危及到投资者的利益，投资者一般不会积极利用双边投资协定中投资者诉东道国争端解决机制来对抗中国政府。

　　1. 4投资者与东道国争端解决机制

　　对于投资者与东道国争端解决机制，中美两国在对外签订的协定中大都包含了这项内容，但是两国对这个方面的规定却表现出了不同方式，美国对争端解决机制规定的比较细致，具体至IJ方方面面，而中国对此问题的规定相对简单。美国文本的细致出现了很多我们应担心旳问题，对此，中方也是顾虑重重，主要体现在以下几个方面：第一，关于第三方参与解决争端问题，即磋商阶段中立的第三方介入进行居间调解I5、仲裁阶段非争议缔约方就条约的解释提交材料专家报告（仲裁庭可以自行任命一位或更多的专家，以书面形式向法庭报告任何由争议方在诉讼过程中提出的关于环境、健康、安全或其他科学性问题的事实性问题）I7等等。第二，合并仲裁，即对于同一事件或情况，产生两个或两个以上的涉及法律或普遍事实问题的申请时，任何一方均可以根据自己的意愿来寻求合并审涯。I8第三，“股东代表诉讼”,即争议发生之后，外国投资者既可以自己的名义也可以公司的名义对东道国提起仲裁。I9第四，关于仲裁程序的透明度问题，即在仲裁过程中案件所有的材料和庭审过程都要对社会公众公幵，以保证其合法透明性。

　　截至2014年7月，中国在对待上述四个问题的态度都是比较保守确定的，在与其他国家签订的双边或者多边投资协定中几乎没有涉及到上述四个问题，但在中国与加拿大签订的双边投资协定中做了一些改变，加拿大提出了几乎与美国相同的争端解决机制。中国在与加拿大的双边投资谈判中做了部分妥协，具体体现在：第一，对于第三方是否可以参加仲裁来讲，如果非争端方即第三方如果对仲裁结果有重大利益影响，可以提交材料21,但对提交材料的程序作出了严格的限制22;第二，接受了合并仲裁23;第三，对于仲裁程序的透明度问题，非争议缔约方有权获得所有仲裁材料并出庭庭审24,仲裁裁决应向普通公众公开，但仲裁过程中的听审和提交给仲裁庭的文件是否公开，应由争端一方的东道国来最终决定。25这些举措给予了东道国政府一定的自由裁量空间。中加双边投资协定关于投资者-东道国争端解决的框架性的总体规定，可以为中美双边投资协定谈判提供一个参考借鉴。