外资准入与国民待遇原则

　　2外资准入与国民待遇原则

　　对于中加双边投资协定的签订而言，可谓是一个漫长而艰难的过程，到2012年中加谈判一共进行了 18年却迟迟没有决定，2014年加拿大批准通过，中加投资协定也是唯一一个签订后在对方国家被批评的，国际法专家甚至逐条批评对加拿大之不利。但是近期中日韩谈判却进入了实质性谈判阶段。原因在于中国政府在一些实质性问题上做出了显着的转变，特别是决定在国际投资领域以准入前国民待遇与负面清单模式与美国进行实质性谈判。2013年7月11日，中美战略合作对话在华盛顿举行，中美对外宣布的消息称，中方决定以准入前国民待遇与负面清单的模式与美国在双边投资协定中进行实质性谈判。2013年1月之前中方一直没有迈出准入前国民待遇与负面清单的步伐，但是此前很多国家在与中国进行双边或者多边投资条约谈判时提出的实质性条件多数是关于准入前国民待遇与负面清单的。在此之前很多谈判都是进行了很多年但是一直谈不下去。

　　2. 1外资准入前国民待遇

　　准入前国民待遇是指对外来投资在设立、取得、扩大阶段给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的待遇。26在以往的双边或者多边谈判协定中，中国给予外国投资者及其投资基本都是准入后国民待遇，而且准入后国民待遇还限制了一些条件。根据缔约后的法律、法规给予国民待遇，我国现在也放幵来实施准入前国民待遇，意味着中国未来将对外国投资者及其投资给予其整个生命周期，即从投资的设立、取得、扩大一直到最后投资进入中国市场。

　　美国的双边投资协定范本虽然是作为一个“双边”谈判的范本来与各国进行谈判，但是这个对外谈判的投资范本，不仅适用于投资保护协定，也适用于投资开放协定；不仅适用于双边投资协定，也适用于区域甚至多边谈判协定。一旦中国与美国的双边投资协定签订成功，标志着世界上最强大的发达国家与发展中国家的双边投资协定签订成功，这将会给其他国家之间进行双边投资谈判具有很好的示范作用，同时达成的协定也将会成为一个双边投资谈判的蓝本广泛应用于未来的各国双边投资协定谈判中。北美自由贸易区协议第11章和经济合作发展组织的多边投资协议的许多规定都来源于美国双边投资协定范本。双边投资协定范本能起到对投资的指导作用，归因于三个条款之间的相互作用。首先在第一条中给投资下了一个非常宽泛的定义。

　　其次是在第三条中规定了建立阶段的国民待遇原则。最后一条是究底条款，是根据第十四条作 .出了对不实施国民待遇和最惠国待遇的例外规定。这三个规定组合就采取了一种原则加例外的模式，原则上对外资实行幵放，例外是对外资以负面清单的方式做出了规定。这样更好的扩大了外资准入的范围，实现了对外资实行准入前国民待遇。就目前国际投资体制的发展趋势来说，己经有越来越多的国家采用准入前国民待遇原则。

　　据不完全统计，截至2009年，亚太地区己有26个自贸区协定中的投资条款包含了准入前国民待遇，涉及的国家既有美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本等发达国家，也有韩国、新加坡、泰国、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、文莱、越南、墨西哥、智利、秘鲁等发展中国家。

　　在2002年日本和韩国签订的双边投资协定中就包含了以负面清单为基础的准入前国民待遇条款，此后在其与其他国家签订的双边投资协定与区域自由贸易协定中也多次使用类似条款。27从当前国内外外资管理体制发展的趋势看，我国之前一直以传统的准入限制加优惠措施的管理体制，即准入后国民待遇原则和正面清单模式给予外国投资者，正逐步转型为以竞争政策与技术标准为主的管理体制。目前，对外资实施全面审批或者核准制度的国家己经很少了，我国也在逐步转变模式，即我国对外资管理体制的改革方向是明确的，逐步取消审批制，且逐步实现准入前国民待遇与负面清单模式，但是在实际工作进展中却发展缓慢。在2004年投资体制改革由原来的审批制改为核准制后，很多企业反映虽然改革，但是程序并未简化，有时候反而比改革之前还麻烦。因此，无论是全面审批制还是注册核准制都需要进一步改革完善。虽然我国之前的投资体制改革成效不是很大，但是到2013年7月，我国在对外资的管理模式上迈出了巨大的一步，也使得我国进行的双边与多边谈判协定从此进入了 “快车道”模式。最终的投资体制改革方向是基本实现登记制。

　　我国采用准入前国民待遇与负面清单的模式使得谈判进度加速，但是应研宄这种模式是否适应当前阶段我国的发展。我国目前经济快速发展，引进外资和对外投资的领域与范围都很可观，但是我国目前经济结构仍然处于转型期，政府监管和调控能力都有待提高，而以负面清单方式做出准入前国民待遇的承诺，存在着一定的风险。以九种原材料出口限制案为例，中国在加入世界贸易组织时签订的入世议定书中承诺除了在议定书附件六列明的84种产品以外，其他产品出口不征收出口关税。这种模式就类似于以列举的方式给出了负面清单。即原则上承诺所有出口的产品不设出口关税，但附件六列明的产品除外。由于近年来中国经济结构的变化使得资源密集型产品的出口相对比例上升，其他国家在诉中国的案件中，世界贸易组织作出的裁判是中国不应在上述入世承诺产品清单以外征收出口税。相比出口零关税承诺而言，投资涉及的承诺幵放面更为广泛。美国双边投资协定范本本身就对投资作了比较宽泛的界定。中国在入世议定书中做出该承诺也是考虑到随时可能会出现新的产业、新的投资以及金融创新，如果没有事先列入负面清单，一旦做出承诺，就会出现市场混乱、监管失控。而相比之下，西方发达国家产业结构优化，金融实力雄厚，因此对资本自由流动比较积极，而一些发展中小国，经济结构与发达国家互补性强，产业竞争不明显，因此对准入前国民待遇的顾虑也相对较小。

　　2. 2外资准入后国民待遇

　　以前我国对于准入前国民待遇有种种顾虑，认为国内经济不适应在准入前实施国民待遇原贝IJ,对外资实行审批制，并对准入后国民待遇限制了很多条件。以前准入前国民待遇与准入前投资市场的准入是密切相关的。我国己与160多个国家签订双边投资协定，以前签订的协定中未规定市场准入问题，因为我国以前签订的协定借鉴欧洲模式，欧洲模式是由德国率先倡导，是一种资本输出国对资本输入国的缔约模式，以资本输出国对输出资本进行保护，以资本输入国借此宣誓对输入国欢迎的态度，宣誓其投资环境为双方意图所缔结，没有涉及市场准入。在上个世纪90年代初在北美自由贸易区内，美国开始重视准入前国民待遇与负面清单模式。从国际缔约实践、国际规则的走势上看这是一个趋势。而我国在以往与其他国家签订双边、多边投资协定时总是引用准入后国民待遇。

　　在早期双边投资协定中，中国基本上不给予外资国民待遇。20世纪末21世纪初，中国幵始在少数双边投资协定中给予外资有限的笼统的国民待遇。在中加双边投资协定谈判中，加拿大要求中国给予其投资者准入前和准入后国民待遇。28最终折衷妥协的结果是，“国民待遇”虽然适用于投资的“扩大”阶段，似乎是给予了准入前的国民待遇，但该条第3款对“扩大”进行了界定，只指在无须审批的那些部门的扩大投资。29因此，这几乎不属于准入前的的国民待遇。况且，中加双边投资协定还将现有的不符措施排除在国民待遇之外。在《中日韩三方投资协议》谈判中，日本和韩国也要求准入前和准入后的国民待遇，并要求以“负面清单”的方式列出不给予国民待遇的行业和部门。中国政府坚持只给予准入后的国民待遇，且用“正面清单”的力：式。谈判结果是，《中日韩三方投资协议》第3条“国民待遇”虽然笼统规定对投资活动要给予国民待遇，似乎包括了投资的设立、取得和扩大，但第2款规定该国民待遇不适用于现有的不符措施而中国现有的不符措施就是不给予准入前的国民待遇。由此可见，《中日韩三方投资协议》既不用正面清单也不用负面清单，只笼统地将现有的不符措施排除在外。

　　综上，中国政府的基本立场是，仅限于同意给予准入后的国民待遇，而且将现有的不符措施排除在外。我国与其他国家很多双边、多边谈判都无法顺利进行谈判，有的协定僵持很多年，其中围绕的问题主要是准入前国民待遇和负面清单这两个核心问题。2014年7月决定实施准入后国民待遇和负面清单以后，很多谈判很快进入了快车道模式，相信最引人关注的中美双边投资协定的达成也指日可待了。外资准入后国民待遇也将成为一个历史，但是不能说外资准入前国民待遇更好，外资准入后国民待遇不好，这是由于各个阶段我国经济发展的模式决定的，一定时期内一定程度上，对外资实施准入后国民待遇确实有利于我国经济安全的维护和当时条件下立法的不统一。由于以前内外资立法的不完善，导致对内外资实施不同的政策，如果采用准入后国民待遇就能在立法不统一的情况下分开适用内外资法律、法规，但是如果实施准入前国民待遇，必须要求内外资立法统一，在相同的条件下，相同的领域内给予外国投资者与本国投资者相同的待遇，这样才符合国民待遇的本意。