反垄断法宽恕制度概述

　　引言

　　自2008年以三鹿奶粉为首的三聚氰胺事件爆发以来，国内的奶制品行业普遍遭受重创，一时间国内的奶制品声誉扫地，进而导致国内的消费者普遍不信任国产奶粉，而与此同时相比较于国产奶粉消费市场的持续低迷，高价格的洋奶粉则在国内备受追捧。在原材料价格并未上涨的情况下，国内的洋奶粉市场坐地起价，价格平均提高30%之多，甚至以断货为由，人为控制国内奶粉的价格。国产奶粉有心无力，洋奶粉增长接近失控，可谓是中国奶粉市场的悲哀。

　　2013年3月，国家发改委价格监督检查与反垄断局接到了关于合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰（美素佳儿）、恒天然等9家乳粉生产企业实施价格垄断行为的举报，随后国家发改委价监局立即进行了相关工作的准备，于5月开始，前后派遣26个调查小组、300多人次陆续到相关企业正式调查。乳粉价格垄断是典型的纵向垄断，涉案乳粉企业利用合同约定、直接罚款、变相罚款、扣减返利、限制供货、停止供货等手段对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为。涉案企业的行为违反了《反垄断法》第十四条的规定，且不符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，不正当地维持了乳粉的销售高价，侵犯了下游经营者的合法权益，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，严重损害了消费者的合法权益。2013年8月国家发改委幵出罚单：对违法行为严重、不能积极主动整改的合生元处罚款1.629亿元；对不能主动配合调查但能积极整改的美赞臣处罚款2. 0376亿元；对能够配合调查并主动整改的多美滋、雅培、富仕兰、恒天然分别处罚款1. 7199亿元、0. 7734亿元、0. 4827亿元、0.0447亿元；对主动报告有关情况、提供重要证据，并积极整改的惠氏、贝因美、明治免除处罚。1纵观整个案件的调查过程，相关证据的作用是不容忽视的，但恰恰又是此次反垄断调查的难点。一方面，我国反垄断法的出台实施时间并不长，相关的硬件软件设施还有待完善。此次案件的调查机构国家发改委价监局的人员配置相对于其他国家反垄断机构的几百、上千人仍处于起步阶段，具体从事反垄断调查工作的只有一、二十号人，与其所从事的工作需要并不匹配，这无疑增加了反垄断调查取证的难度。另一方面，由于企业实施垄断行为将面临这巨额的罚款甚至相关责任人员会被追究刑事责任，因此企业不仅会将垄断协议等明显证据的形成更趋隐秘化、形态更趋易销毁化，而且会在反垄断执法机构的调查取证过程中百般阻烧、消极对待。国家发改委价监局局长许昆林就曾透漏在对上海一家涉案企业的调查过程中，调查组早上9点到位，直到晚上8点多才提取到少部分资料，相关业务负责人始终拒绝调查。有的企业早于2011年就修改了与经销商所签订的相关合同，抹除了其限制销售价格的相关条款，删除了对经销商进行价格控制的相关电子邮件，口头、电话等限价方式更是无从查证，并且提示员工注意不要留下相关证据。可见，这些企业清楚知道其价格垄断行为可能会遭受巨额罚款，所以故意隐匿资料、提供虚假材料，无形中更加剧了反垄断调查取证的难度。最终，这些企业的违法证据是执法人员花费了巨大的人力、物力、财力从经销商和超市上千份材料里反复比对、采用技术手段恢复电子数据、核查和找相关销售人员核实后才发现的。

　　从国家发改委价监局针对不同企业的不同处罚结果，我们可以看出这些企业的违法情节都差不多，但由于反垄断调查比较复杂，执法机构要根据涉案企业是不是配合反垄断调查，是不是第一时间主动提供有关资料、拿出重要证据，还有企业的整改情况，是不是降价，是不是率先降价等各方面因素综合考虑对涉案企业的处罚力度。我国《反垄断法》鼓励违法的企业主动报告情况，配合调查并主动整改。其中，惠氏、贝因美、明治这三家企业依法在第一时间主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况，积极配合调查，根据要求提供重要证据材料，并在调查第二天幵展全公司的自查，及时汇报有关情况，积极主动整改，所以免除处罚。

　　从此次“洋奶粉天价罚单”事件中，我们不难看出反垄断执法机构在查处垄断协议过程中所面临的重重困难，取证更是难中之难。垄断协议可以说实质上就是一纸文字，但随着科学技术的飞速发展，垄断协议的表现形式更趋于多样化和隐秘化，加之文字的可变性、语言化和数据化，加之本质上追求利益最大化的企业在面临巨额罚款时消极对待反垄断执法机构的调查取证，导致了调查人员很难掌握到确实的证据，而且随着世界经济一体化进程的不断加快，很多的垄断协议都是跨国性质的，这无疑又加剧了调查人员取证的难度。可见，从外部查处违法经营者实施垄断协议行为的攻坚之难，因此为了从内部减轻违法经营者对反垄断查处的抵触心理并有效分化瓦解垄断联盟，让执法机构更易获得证据，鼓励违法经营者通过主动积极配合反垄断机构的调查取证，及时报告相关情况及提供有关重要证据，以获得反垄断执法机构的酌情减轻或者免除处罚的“宽恕制度”应运而生。此次事件中，国家发改委价监局办案效率之快以及涉案企业的罚款数额之所以高低不同，惠氏、贝因美、明治这三家企业甚至被免除处罚，就得益于我国反垄断法宽恕制度在具体案件中的实施运用。

　　1反垄断法宽恕制度概述

　　1.1宽恕制度的界定

　　反垄断法宽恕制度是指参与卡特尔（即垄断协议）的经营者，在该卡特尔被发现之前，或者在执法机关发现之后着手调查之前主动向执法机关报告，并给予积极配合、提供有力证据，执法机关对其予以减轻或免除处罚的反垄断制度。宽恕制度于我国而言是“舶来品”,在西方国家的反垄断法中多表述为“AmnestyProgram”、 “Leniency Program”、 “Immunity Policy”、 “Leniency Policy”.

　　因此，在我国学者对宽恕制度的研宄中，由于各自的文字用语偏好以及对该制度的不同见解，宽恕制度2既可以表述为宽恕政策\赦免制度4,又可以表述为宽大政策5、从宽处理制度6等。我国学者大多数倾向于“宽恕制度”这一表述，“宽恕” 一词相较于源于刑事理论的“赦免”、“宽大”、“从宽处理”等词外延较大，不仅可以合理的表述为对刑事制度中法律责任的减免，更可以合理的表述为对民事、行政制度中法律责任的减免；而“制度” 一词比“政策”更适合作为法律用语，“政策”带有隆重的政治色彩，其制定主体一般为政府，实施对象多为一定时期内的一类具体的事件或行为，内容宏观并且具有临时性、易变性的特点，显然与法律规范长期稳定发挥作用的特质相俘。

　　宽恕制度以减轻或免除惩罚来换取违法信息或犯罪证据的基本思想可谓是源远流长，在西方国家最早可见诸于1130年中世纪法律的司法实践，即一个被指控者可以通过与指控者进行合作而请求宽恕罪行，这种司法实践后来在英国发展成为“王冠证人制度”.同样，从我国法制史上唐名例律第38条“共犯逃亡，相捕自首可免、减刑罚”7,明名例律第26条“凡犯罪共逃亡，其轻罪囚能捕获重罪者而首告，及轻重罪相等，但获一半以上首告者，皆免罪”“以及清律卷五（名例）第25条”……其强、盗窃，若能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一体给赏“ 9的规定中不难看出宽恕制度以减轻或免除惩罚来换取违法信息或犯罪证据的基本思想在我国并非无本之源。众所周知，美国于1890年颁布了《谢尔曼法》，是世界上最早施行反垄断法的国家，曾沦为英国殖民地的美国在法律制度上深受英国的影响，而类似于宽恕制度的相关法律措施在美国的法律中更是有迹可循，因此真正意义上的反垄断法宽恕制度最早发源于美国并不奇怪。1978年，美国司法部反托拉斯局首次确立了公司宽恕政策，但最初并不是通过立法形式确立的，而是由司法部反托拉斯局负责任在一系列演讲中构思、定义而形成的，但由于各种原因在司法实践中并未取得很好的效果。随后，为了弥补1978年公司宽恕政策的种种缺陷，司法部于1993年8月颁布施行了经修订完善后的《公司宽恕政策》，并于次年创设了 ”个人宽恕制度“,两者共同构成了美国现行的宽恕制度体系。在美国施行宽恕制度能够有效打击卡特尔的带动影响下，欧盟、德国、加拿大、日本、韩国等国和地区相继建立并完善了宽恕制度。我国在立足本国国情并借鉴其他国家和地区立法经验的基础上，在2008年8月1日施行的《反垄断法》第46条第2款中规定了宽恕制度，并在之后的相关部门规章中作了一定程度上的细化规定。

　　1.2宽恕制度的特点

　　1.2.1内部宽松性与外部严厉性

　　宽恕制度的内涵就在于通过对违法者的责任豁免来更有效的打击卡特尔，鼓励卡特尔参与者主动向反垄断执法机构报告所达成的垄断协议的相关情况并提供重要证据，进而获得反垄断执法机构减轻或者免除对自己的处罚。以此同时，为了迫使卡特尔参与者衡量利弊不得不申请宽恕，外部法律责任的设定要更趋于严厉，对卡特尔参与者的处罚力度要超过其从事卡特尔能够获得的潜在利益，严厉的惩罚措施就意味着卡特尔参与者违法成本的提高，加之卡特尔参与者追求利益最大化的本质，会加剧卡特尔参与者彼此之间的不信任，担心被其他参与者出卖，都希望自己能够获得减轻或免除处罚，这样卡特尔参与者就会积极争当”告密者“.为了保障宽恕制度的外部严厉性，各国和地区的法律都规定了对卡特尔参与者的刑事、行政以及民事责任；而宽恕制度的内部宽松性则体现在对”告密者“刑事责任和行政责任的豁免，但出于对私人诉讼权利的保护，民事责任不能豁免。

　　1.2.2确定性与可预见性

　　宽恕制度的确定性是指对宽恕申请的条件和程序、申请的有利结果以及不申请的不利结果通过明确、清晰的条文予以规定，给予宽恕申请者明确、确定的指引。建立在宽恕制度确定性基础上的可预见性则为卡特尔参与者提供了合理的预期，使得参与者可以预先估计申请与不申请宽恕所承担的法律责任，从而对自己的行为做出合理的安排。如果宽恕制度的规定过于笼统含糊、模棱两可、不确定较大以及缺乏可操作性，宽恕申请者则很难形成申请宽恕后的稳定性利益预期，无法衡量告密的后果和从事卡特尔行为的后果，其继续留在卡特尔当中可能是更稳妥，更理性的选择。

　　1.2.3隐蔽性和保密性

　　宽恕制度仅仅适用于核心卡特尔这一垄断行为，而不适用于滥用市场支配地位和经营者集中。卡特尔在市场经济活动中的发案率极高，然而其查处难度却较大。市场经营者最求利益最大化的本质使得存在竞争关系的经营者之间或上下游经营者之间为了规避市场风险、维护整体的共同利益更愿意达成垄断协议来限制市场竞争，进而获取高额的利润回报。卡特尔参与者利益的紧密性和行为的秘密性造就了卡特尔的隐蔽性，卡特尔协议的形成过程十分隐秘，形式多种多样，大多数为非正式的，加之现代社会各种通讯、技术的发展，卡特尔协议的存在方式更加隐秘、易销毁，而且参与者之间往往会相互包庇，配合销毁证据，反垄断执法机构的查处难度之大可见一斑。宽恕制度就是针对卡特尔的隐蔽性，从卡特尔内部寻找揭露卡特尔的突破口，从而提高反垄断法实施效率的规则体系。卡特尔协议的隐蔽性使得反垄断执法机构在查处过程中要确保宽恕制度整个程序的保密性。一方面，为了有效查处卡特尔协议，确保卡特尔协议真实存在，防止卡特尔参与者合谋串供、销毁证据，需要对宽恕申请的过程进行保密；另一方面，为了维护”告密者“的合理权益，防止其因告密行为而受到其他参与者的排挤和报复，需要对宽恕申请者进行保密，非经本人同意或法律规定，不得向外界披露。

　　1.3宽恕制度的实施意义

　　1.3.1有利于节约司法成本，提高司法效率

　　卡特尔行为是市场经济活动中最常见的垄断行为，严重限制了市场竞争，破坏了正常的市场经济秩序，损害了消费者和社会的利益，是各国反垄断法的重点打击对象。卡特尔行为一旦被查出，参与者们将会面临着巨额的民事赔偿和行政罚款，甚至会遭受到严厉的刑事处罚，因此卡特尔协议的存在方式越来越隐蔽，参与者之间的联系很少采用书面文件，更多的是采用易销毁、难发现的口头协议和电子邮件等，加之国际卡特尔的盛行，无疑给反垄断执法机构的执法带来了巨大的困难和调查成本负担。比如，美国就曾花费了巨大的司法成本历时9年才得以破获以瑞士罗氏公司为首的维生素国际卡特尔案。可见，反垄断执法机构自身主动搜集相关卡特尔行为信息和证据的难度之大，另外借助卡特尔行为受害者的举报和投诉来获取相关信息和证据同样难以达到预期的效果，受害者往往是普通的消费者或竞争者，他们没有参与到卡特尔协议中，很难提供足以定罪量刑的实质证据。而宽恕制度则为反垄断执法机构提供了另一种查处卡特尔行为的途径，利用责任的豁免来诱惑参与者，使其陷入”囚徒困境“,进而衡量利弊为了自身利益抛弃参与者们的集体利益，主动向执法机构提供最有效、最直接的信息和证据，降低了执法机构在发现和认定卡特尔过程中所承担的巨大人力、物力、财力、时间等司法成本的支出，提高了执法机构对卡特尔行为的查处率。2013年，我国发改委价监局之所以能够在短短的5个月内查处了合生元、美赞臣、多美滋等价格垄断案，正是因为宽恕制度在我国的具体适用。

　　1.3.2有利于瓦解卡特尔组织，抑制新垄断的形成

　　从外部上看，卡特尔组织是一个非常稳固的团体，然而事实并非如此。1”虽然卡特尔参与者为了共同的利益诉求而联合到一起，但只要涉及到参与者自身的切实利益，其是不会顾及到所谓的共同利益。宽恕制度使得卡特尔参与者面临着一种“囚徒困境”,如果参与者们都严格遵守协议，不去揭发违法行为，则参与者们可能会获得的丰厚的利润，但万一某一参与者为了自身利益不顾协议，主动向反垄断执法机构提供相关信息和证据以求责任豁免，则其他的参与者将会受到严厉处罚。由于卡特尔行为的高发案率和严重危害性，首先，各国的立法机构都会为卡特尔行为设定远高于垄断利益的严厉民事、行政甚至刑事法律责任；其次，反垄断执法机构都会不余遗力的查处卡特尔行为，而随着国际卡特尔的兴起，反垄断执法的国际合作、执法机构之间信息的交流和共享也是潜在的卡特尔经营者要顾忌的一个因素，尽管国内的卡特尔参与者都不向执法机构申请宽恕，其从事的限制竞争行为也可能因为国外的卡特尔参与者向国外的执法机关申请宽恕，而被国内的执法机关知悉，从而受到处罚。这些都无疑给宽恕制度在司法实践中的运用提供了有力的外部环境，给予了申请者可期待的宽恕待遇，不仅能够有效从内部瓦解卡特尔组织，还能够使得经营者因为担心卡特尔某一参与者的告密而很难轻易相信竞争对手的“诚意”,大大降低了实施卡特尔行为的可能性，抑制了新垄断的形成。

　　1.3.3有利于保护消费者、其他同业竞争者的合法权益和社会公共利益

　　卡特尔行为严重破坏了正常的市场公平竞争秩序，利用参与者各自有限资源的整合而达到一定的规模效应，从而操作市场经济秩序，压缩其他同业经营者的生存空间，甚至排除其他同业竞争者进入相关的市场，会导致社会资源无法正常配置，阻碍了社会经济的正常发展，广大的普通消费者更是最无奈、最直接的受害者。其他同业竞争者的有限资源利用是难以匹敌形成规模效应后卡特尔组织的巨大资源利用，更何况是处于绝对弱势地位的普通消费者，经济地位的巨大差异、信息的严重不对称，往往会导致消费者在反垄断诉讼中因为证据不足等原因难以胜诉，合法权益得不到法律的有效保护，而且即便消费者胜诉，随后的执行环节也会存在诸多困难，消费者难以获得相应的赔偿。宽恕制度出于对消费者权益的保护所减免的只是申请者公法上的行政和刑事责任，保留了因利益受到损害的私法主体消费者追宄申请者民事责任的权利。另外，宽恕制度要求申请者提供确实的相关信息和证据，并全程配合反垄断执法机构的调查，这就为执法机构查处卡特尔行为提供了足以定罪量刑的直接有效证据，而这些证据也可以在法院的案件审理过程中得以适用，减轻了消费者的举证负担，同样有助于法院查明案情，作出公正判决，保护消费者的合法权益。宽恕制度对申请者所面临巨额罚款的减免数额通常会超出其对消费者的赔偿数额很多，所以卡特尔参与者更愿意申请宽恕，赔偿消费者，客观上缓解了消费者诉讼获得赔偿的执行难问题。