承租人的优先购买权行使对象的理论探讨(2),法律硕士论文

　　2.类推的适用

　　法律是一种社会规范，乃上层建筑之一种，由经济基础所决定，是人类主观意志的产物，反映其所处社会的经济基础。立法者在制定法律时，一方面要保证法律反映现阶段的社会现状，另一方面要对未来可能出现的各种法律关系进行预测和穷尽，以确保法律在未来一段时间的可适用性与安定性。然而，立法者是人，非神，对未来的判断总有疏漏之处。加之社会关系纷繁复杂，变化层出不穷，新现象、新问题不断涌现，考虑到法的安定性与立法程序要求，立法者不可能立即修改法律。另，是用以表达法律的语句是多义的、不确定的、有歧义的。是以，法律漏洞的出现属必然。

　　在方法论上，类推适用成为了填补法律漏洞的主要方法。关于类推适用的概念，学界有不同观点。有观点认为，类推适用是一种填补法律漏洞的方法。黄茂荣先生认为：“类推适用，系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。”?类似的，梁慧星先生指出：“所谓类推适用，是指法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似的法律规则裁判本案。” 有观点认为类推适用是一种狭义的法律解释方法，此观点为我国台湾学者史尚宽、郑玉波等所主张：“法律未规定之事项，适用与之类似事项之法规谓之类推解释。”?还有观点认为其是一种逻辑推理。④德国学者拉伦茨关于类推适用之概念较为全面，笔者在此采用之。该观点认为：“类推适用是将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于二构成要件--在与法律评价有关的重要观点上--彼此相类，因此，二者应作相同的评价。”⑤简言之，当法律出现漏洞时，相近的事物应相同处理。

　　类推适用是一种用以填补法律漏洞得出合理裁判的推理手段，非单纯的逻辑推理或法律解释方法。其包含了形式规则和价值判断两个要素，二者缺一不可。

　　⑥正确的进行类推适用，就是在寻找形式规则和价值判断的和谐共振。⑦首先，法官在法律规则中寻找具有可比照的基础制度；其次，通过要件的分析，寻找基础制度与实际案件在事实上的相同点与不同点；最终，在比较后以公平正义原则以及基础制度的价值取向为考量，判断是事实上的相同点重要还是不同点重要，并以此决定是否应当给出相同的裁判。前两步属类推形式规则，最后一步属价值判断。将价值判断融入形式规则中，是为避免依靠单纯的逻辑推理出现裁判上的错误。如日本学者碧海纯指出：“类推适用乃特殊到特殊、各别到各别的推论。其所获得的结论，并非绝对可靠，仅能得到一个不太缺失的结论而已，有时甚至导出错误之结论。”

　　回归问题，部分承租人优先购买权与承租人优先购买权二者在形式规则上是具有很强的相同点的，二者都以房屋租赁契约为其权利产生的基础法律关系，都涉及出租人出卖房屋、承租人对房屋进行使用和收益、承租人都依法律享有优先购买权。其不同点在于承租人承租范围不同、承租人承租部分对出卖房屋整体价值的影响程度不同。法官在裁判此类案件时，应当坚持公平原则，公允地引入自己的价值判断，类推适用一般情况下承租人优先购买权制度的原则性规定，通过明确该交易是否会影响房屋的有效利用、是否会损害出租人之利益、是否有助于承租人的持续经营来确定优先购买权的权利范围。

　　（三）综述

　　部分承租人租赁部分与房屋其他部分在使用上具有很强的整体性、无可分性的，赋予部分承租人对全部房屋的优先购买权在实质效果上与一般情况下的承租人优先购买权无异。它既可以保障部分承租人对房屋的持续使用、实现有效经营，依“同等条件”保障出租人的经济利益不受影响，又可以确保房屋不因分割销售而导致使用价值或交换价值的减损，实现物尽其用。因此，应当类推适用承租人优先购买权的一般规定。

　　如果承租部分与其他部分具有可分性、使用功能相对独立，则类推时还需进一步讨论，融入法官对公平原则的价值判断。此时，引入对租赁部分面积的讨论，即《批复》的第二条内容才显得有意义。但是笔者在此仍然不主张按承租面积是否及于整体房屋的一半，即《批复》第二条所规定的内容，来判断部分承租人优先购买权所针对优先购买的范围。因为“类推适用乃特殊到特殊、各别到各别的推论。其所获得的结论，并非绝对可靠，仅能得到一个不太缺失的结论而已，有时甚至导出错误之结论。” 所以，还是应当结合个案，对影响当事人各方利益的因素进行综合判断来得出符合个案之公平的结论。承租人优先购买权制度以保障部分承租人对房屋的持续使和实现有效经营、维护出租人经济利益、同时确保房屋不因分割销售而导致使用价值或交换价值的减损，实现物尽其用为目的，窃以为具体的评价标准可以是：如果部分承租人仅主张优先购买其租赁部分的房屋，会对余下部分房屋在使用价值上产生不利影响的，则部分承租人只能对全部房屋主张优先购买权；如果余下部分的房屋并不会因承租人之主张而导致使用价值的减损，那么承租人仅主张优先购买其租赁部分并无不妥。结合第（一）部分对公平原则的论述，此种情形下，部分承租人既可以主张优先购买其租赁部分，也可以主张优先购买整个房屋。

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