承租人的优先购买权行使的基础理论探析

　　三、权利行使的基础理论探析

　　（一）部分承租人优先购买权的法律渊源

　　目前，我国涉及房屋承租人优先购买权的法律规范包括：（1）《合同法》第二百三十条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同将纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条至第二十四条、建筑部发布的《商品房屋租赁管理办法》第十三条。

　　（二）部分房屋承租人行使优先购买权的要件

　　部分房屋承租人行使优先购买权，实质还是其以承租人的地位向出租人行使优先购买权，因此应当符合法定的房屋承租人优先购买权行使要件：

　　1.出租人出卖租赁房屋

　　只有在出租人出卖租赁房屋时，承租人才可以行使其对租赁房屋的优先购买权；若出租人不出卖租赁房屋，该权利则无法行使。对“出卖”的理解，理论上存在不同观点：一种观点认为“当出租人具有买卖房屋意向时，就认定为出卖”,即当出租人有出卖房屋之意向时，就应当在合理期限内将该意向及时通知承租人，若承租人做出积极表示，出租人就应当与承租人积极协商，达成房屋买卖合同；①另一种观点认为“出卖是指出租人与第三人之间达成买卖房屋意向之时，订立买卖合同之前”;②还有一种观点认为“出租人与第三人之间订立房屋买卖合同时，方可称为出卖”.③
　　
　　（1）对观点的评析

　　解构《合同法》第二百三十条可以看出：承租人要想“优先”购买出租房屋，首先应当在出租人“出卖”租赁房屋时，其次，该权利受到“同等条件”的约束。承租人如何知晓出租人出卖房屋的“同等条件” 依赖于出租人在出卖“之前”的合理期限内通知承租人。

　　第一种观点，若“出卖”是指出租人具有出卖房屋之意向，那出卖人就应当在具有该意向“之前”的合理期限内通知承租人。试问：如何要求出租人在具备出卖意向之前就通知承租人其具有了该意向呢？从这一角度看，第一种观点有违现实生活经验，不具有可行性。第二种观点和第三种观点共同存在的不足之处在于法律规定的“同等条件”难以确定。优先购买权之行使，受制于“同等条件”.出租人要在与第三人达成交易意向或订立买卖合同“之前”通知承租人，“同等条件”因不具有确定性尚缺乏法律约束力：因承租人加入与第三人的竞买，第三人或出租人提高报价，原有的“同等条件”就不复存在。另，即使“同等条件”在事实上确定下来，要求第三人推迟订立合同，待出租人将该事实通知承租人，留有时间供承租人考虑是否购买租赁房屋，不免大大增加了第三人进行交易的时间成本；若最后承租人同意以同等条件购买租赁房屋，第三人不但因此浪费了交易的时间成本，最终还会因承租人的优先购买权而丧失交易机会。第三人交易机会之丧失、为准备交易而受的损失还会因合同未成立得不到有效救济，这都与《合同法》促进交易、保护交易安全的立法目背道而驰。

　　（2）笔者观点

　　笔者认为：将“出卖” 一词解释为出租人与第三人订立房屋买卖合同之后，完成房屋变更登记之前较为合理。第一，房屋买卖合同成立后，所有交易条件均以合同的形式得到固定，承租人行使优先购买权的“同等条件”清晰明确；第二，出租人于合同成立之后，房屋变更登记之前通知承租人房屋出卖之事实，具备可操作性；第三，在存在第三人竞买的情况下，承租人优先购买权的“优先”一词才具有意义。

　　对此观点，可能会有读者提出：在出租人与第三人订立买卖合同后，承租人行使优先购买权，使其与出租人之间形成买卖关系，那就使得出租人陷入“一物二卖”的境地，未免“太拘泥于逻辑而有违常情”.其实不然，具体内容，笔者将在之后的内容中具体论述。

　　2.承租人应满足“同等条件”
　　
　　承租人优先购买权的行使效果，是以利益衡量为原则，通过同等条件优先于第三人取得租赁房屋所有权。民商法领域，关于“同等条件”的要求出现在包括：

　　共有人优先购买权行使、房屋承租人优先购买权行使、合伙人对转让份额的优先购买权行使、股东对转让股份的优先购买权行使、职务技术成果转让时成果完成人优先受让权行使、合作开发成果共有专利申请权转让时其他共有人优先受让权行使等规则当中。可以说，“同等条件”实质上法律是对原权利人限制所做的补偿，以避免因权利限制而给权利人带来实质损害。

　　在学理观点上，对“同等条件”概念的认识主要有绝对同等说和相对同等说。

　　绝对同等说认为承租人行使优先购买权的条件与第三人认购房屋的条件完全相同，以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件为“同等条件”.相对同等说认为承租人购买条件与其他买受人条件大致相等，便视为同等条件。但两种学说都认为诸项条件中的价格条件应当是同一的，包括价款给付数额和给付方式。

　　相对同等还是绝对同等？有学者主张：房屋租赁关系中对于“同等条件”的认定，一般认为是指以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件为“同等条件”.②笔者对这一看法不甚赞同。若采绝对同等说，那《合同法》第二百三十条为何不规定为“相同条件”,而是“同等条件”呢？

　　词义解释上，“同等”是属性词，指等级或地位相同。③所谓属性词，是指一种区别词，用以区别表示人和事物的属性或区域性特征，有区分事物的分类作用；④“相同”是指彼此一样，没有区别。⑤“相同”在词性上不是属性词，其用以表述的两者彼此一样，没有区别，不具备区别事物的作用。从词义的角度看，出租人、承租人形成的买卖合同与出租人、第三人形成的买卖合同，两者除了当事人的不同以外，合同的内容也不是“相同”的。但基于价款的考虑，可以认为两份合同的内容和对出租人来说，具有相同的地位，或者说具有相同的价值。

　　从“同等条件”的渊源来看，“同等条件”具有不同于“相同条件”的内涵。

　　“同等条件”这一概念原生于《法国民法典》，其中的共有人优先购买权与佃农优先购买权两项制度均要求优先购买权人以出卖人与第三人约定的“价格及条件”购买。随后的《德国民法典》第五百零五条第2款吸收了法国法的“价格及条件”理论，要求优先购买权人与义务人之间的买卖“按照义务人与第三人之间约定的相同条款而成立。”同时，《德国民法典》第五百零七条至五百零九条规定了特殊情况：先买权人可支付价金替代第三人的从给付义务原则、优先购买权标的物与出卖标的物整体剥离原则、先买权人延期付款担保要求。德国法在“同等条件”的规定上以“相同条款”为原则，但也注意到了按照该原则执行时可能出现的特殊情形。

　　笔者认为，为应对现代市场经济的发展，法律应当更加关注物在交易流转中的增值和对交易安全的保障。一份房屋买卖合同的条款甚多，当事人之间的权利义务约定也具有针对性，若以出租人与第三人约定的相同条款为“同等条件”,不免对房屋承租人优先购买权的行使实施了过多限制，徒增交易成本。在借鉴德国法立法经验的基础上，更宜釆相对同等说，即要求承租人、出租人成立的买卖合同在价值上与出租人、第三人约定的买卖合同具有相同性即可，只要不存在对合同有实质影响的因素，承租人就能够主张优先购买房屋。所谓实质性影响因素，可表现为：影响合同效力的因素、有人身关系依附性的因素、从给付义务、其他对合同价值有实质影响的因素等。这一学说在结构上可采用德国法的“相同条款+特殊情形”模式，不过其“相同条款”的范围较德国法之规定有所减小，不再是出租人与第三人通过合同形式而固化的全部条款。合同的价值主要体现在合同价金上，结合司法实践，“同等条件”具体应当体现在：标的物、价金、支付方式、期限、担保条件等合同主要条款相同，即《合同法》第十二条第1款第（二）项到第（七）所规定的合同条款相同。此为我国“同等条件”视角下的“相同条款”.同时，存在其他对合同有实质影响的因素的，若这些因素能以金钱折算进行替代，那承租人通过支付相应的替代价款，就符合“同等条件”;若上述因素无法用金钱进行替代的，纵使承租人多支付价金，也不能符合“同等条件”的要求。此为我国“同等条件”视角下的特殊情形。

　　3.评“有效租赁合同关系”

　　有观点认为，承租人行使优先购买权的要件还应当包括承租人与出租人之间存在有效的租赁合同关系。对此观点笔者并不赞同。该观点实际上混滑了房屋承租人优先购买权的成立条件和行使条件。优先购买权成立，并不能说明它一定能够得到行使；承租人能够行使优先购买权，表明该权利一定成立。承租人优先购买权，是一项法定权利，凡当事人订立合法有效的房屋租赁契约，除非承租人事先在合同中约定放弃优先购买权，他就能通过法律的规定获得对租赁房屋优先购买的权利。而有效的房屋租赁合同，是承租人优先购买权产生的基础法律关系，即该权利的成立要件。