受贿罪案例简介及主要争议评析(2)

　　检察机关认为文建茂被纪委于2004年9月6日“双规”后，并未主动交代问题，而是在工作人员出示相关证据后，才陆续交代，不能认定其具有自首情节。

　　文建茂坚持认为自己被宣布双规是在2004年9月18日，之前他交代了问题，应视为自首。文建茂曾在法庭中说：“宣布双规是要我签字的，他们并没有向我宣布，而是先将我关在工商宾馆，后来又在宁远关了 10天，最后到新田才向我宣布。”’一审法院判决也对文建茂对于自首的辩解未予认定，认为文建茂并非主动投案，且在第一次供述前，办案机关已经掌握了其犯罪事实，不符合自首的认定条件。但二审及再审无一例外地予以认定，孰是孰非各持一词，也体现了司法实践中对于自首正确适用的混乱。由于我国目前反腐机制的特殊性，实践中对于自首的认定分歧己久。我国目前对受贿罪的查处模式主要分为两种，一是由党的纪律检查机关先调查，如涉嫌违法犯罪再移送检察机关，进入司法程序。二是由检察机关直接立案查处。根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关查处受贿犯罪时所能采取的强制性措施主要有传唤、拘传两种，传唤、拘传持续时间最长为12小时，案情重大复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，持续时间最长为24小时。对于具有高智商、高隐蔽性的受贿犯罪，在如此短的时间内要攻破犯罪嫌疑人口供实属不易，而获取犯罪嫌疑人的供述是查处受贿罪的重要途径，许多案件容易变成“夹生饭”.相比之下，纪检部门查处犯罪时的时间及手段却相对灵活。实践中许多受贿犯罪的查处，是由纪检监察机关调查之后移送检察机关进入司法程序的，问题的矛盾点就在于移送检察机关立案侦查后，对自首的认定陷入争议。对于检察机关而言，在纪检监察机关移送案件后、立案之初基本的犯罪事实已经明确，受贿人的供述已经存在，是否都要认定为自首？如果是在被纪检监察机关调查后短时间内“交待”罪行而认定自首无可厚非，还具有说服力，但许多受贿者是在“双规”之后较长的办案周期内，经过与办案人员斗智斗勇才不得已“挤牙膏”般交代了犯罪事实，这种情况下如果认定受贿者自首似乎有失公允。两种不同的交代犯罪事实情形要被同样对待、面对同样的法律后果，不应被提倡。实践中许多案件在量刑时不加以区别地认定“经有关组织教育后，如实供述自己的受贿犯罪事实”,具有自首情节，“自首”定义由此被严重稀释了。

　　1.3本案涉及的相关法律问题

　　不可否认，与近年来查处的受贿案件特别是一些高官受贿的涉案数额相比，文建茂受贿数额并不大，但文建茂案中暴露出来的问题却具有典型性和代表性。

　　“感情投资”、“贿款公用”成为反腐新形势下受贿者逃避处罚的新“外衣”,连同“自首”的认定也会成为犯罪分子逃避本应承担法责的理由和依据。宄其原因，争议的出现均来自于对受贿罪犯罪构成要件中客观方面及客体的理解和适用上，如是否属于利用职务之便“为他人谋取利益”、是否构成受贿罪既遂等等，而要解决以上问题，应对受贿罪的客观方面及客体问题准确把握。

　　1.3.1受贿罪的客观要件分析

　　受贿罪的客观方面，表现为行为人利用职务上的便利，实施了索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。2《刑法》第385条、第387条、第388条规定了三种表现形式：①一般受贿行为：即刑法第385条第1款规定的“索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”的行为。②经济受贿行为：即刑法第385条第2款规定的“在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”的行为。③间接受贿行为，也叫“干旋受贿”:即刑法第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的”的行为。

　　1.一般受贿行为表现为两种方式：一是索取他人财物。在这种情况下，只要索取他人财物就构成犯罪，再无附加限制条件。二是非法收受他人财物。在这种情况下，还必须同时具备“为他人谋取利益”的要件才构成犯罪。为他人谋取利益是否正当、利益是否实现，不影响受贿罪成立。

　　2.经济受贿行为的客观方面表现为行为人在“经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有。”这种受贿必须以违反国家规定为前提。所谓“国家规定”,是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”.“在经济往来中”,笔者认为包括三层含义：一是直接参与性。受贿人参与了某项经济活动；二是正当性。受贿人在经济活动中担负了一定的工作任务；三是双向性。即受贿人参与的某项经济活动具有对应性。此外这种情况下，收受的回扣、手续费必须“归个人所有”,才能构成受贿罪。

　　3.间接受贿行为的客观方面表现为国家工作人员“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为”.笔者认为，一般受贿与间接受贿的主要区别，在于“利用职务上的便利”还是“利用职权或地位形成的便利条件”,而不在于有没有通过第三人的职务行为。间接受贿在行为人与被利用的国家工作人员之间不存在职务上的制约关系。首先，行为人与第三人存在职务上制约关系的，在司法实践中一直都按受贿罪处理，并不存在争议。从刑法规定间接受贿的初衷来看，刑法之所以在第388条规定间接受贿这种特殊形式，是因为一般受贿规定难以涵盖现实生活中全部的受贿行为，但又必须通过刑法来规制。其次,间接受贿的构成要件严于一般受贿。一般受贿情形下,索贿的不要求为请托人谋取利益，收受贿赂的只要为请托人谋取利益即可，至于利益是否正当在所不论，而间接受贿无论是索取或收受贿赂，都必须为请托人谋取不正当利益。“不正当利益”应包括两个方面：一是非法利益。二是不当利益。

　　1.3.2受贿罪的客体的认定

　　关于受贿罪的犯罪客体，历来有不同学说，我国学者围绕受贿行为侵害的客体的单复数，主要存在简单客体说、复杂客体说和选择客体说三种。

　　简单客体说。主张受贿行为所侵犯的客体只能是单一的。但具体是那一种客体，又有四种观点：①受贿罪的客体是国家机关的正常活动。该观点把受贿人利用自己职务之便索取或者收受财物、为他人谋利益的行为与国家机关的职能联系在一起，实际上是将受贿罪的客体与渎职罪的共同客体归为一类，认为只要行为人索取或者收受他人财物，并实施了为他人谋取利益的行为，就侵害了行为人所实施职权的那部分国家机关的正常管理活动。②受贿罪侵犯的客体是公私财物的所有权。这种观点认为受贿罪的犯罪对象是财物，并且都是以非法获取财物为其目的的行为，因而，以某种身份为条件而非法谋取经济利益的财产性犯罪，侵犯的客体应该是公私财物的所有权。③受贿罪的客体是国家工作人员职务行为不可收买性。④受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。第四种观点也是我国目前理论界的通说。笔者认为，从根本上看，不可收买说和廉洁性说其实是一致的，职务行为廉洁性概念的外延更大，本身已包含了 “不可收买性”,因为国家工作人员一旦将职权当作可以交易的对象，不论其职务行为是否合法，均破坏了职务行为廉洁性的要求。因此第三种观点己被包含在第四种观点之中。

　　复杂客体说。又分为以下观点：①受贿罪既侵犯了国家机关的正常活动，又侵犯了社会主义的经济秩序；②受贿罪的客体既是国家机关的正常活动，又是国家机关及国家工作人员职务行为的声誉；③受贿罪的客体既包括国家机关的正常活动，又侵犯了公私财产的所有权。

　　选择客体说。主张受贿罪侵犯的客体是多方面的，在具体的个案中，受贿罪的客体应根据实际依某一受贿行为而定。

　　以上学说都有各自的理论支撑，笔者认为在三者之间，选择性客体理论的缺陷是最明显的，这种理论与犯罪客体的一般理论相违背，受贿罪的客体就是所有受贿行为都侵害的，在认定受贿罪时，应具有普遍适用性，不能因人因事因时因地而变。至于复杂客体理论，看似面面俱到，实际上将犯罪客体和犯罪后果的概念混而一谈，如“国家机关的正常的管理活动”、“公私财产所有权”、“国家工作人员履行职务的名誉”等等，在受贿罪当中，是一定会被侵害的，但侵害的程度又都各异，这是受贿罪作为特殊的职务犯罪性质决定的。它们都不是受贿罪侵害的直接客体，受贿罪的直接客体应是国家工作人员职务行为的廉洁性，我们不能寄希望于通过保护间接客体来保护直接客体，而应该是首先通过保护直接客体进而实现保护间接客体的目的。因此，笔者主张，受贿罪客体应为单一客体，而将国家工作人员职务行为的廉洁性作为受贿罪的客体具有一定的合理性。首先，这一客体揭示受贿罪的本质。国家工作人员代表国家行使管理国家和社会公共事务的职能，清廉是对其最基本要求，当国家工作人员利用自己的职务之便去索取、收受他人贿赂，就构成了对廉洁性的侵犯，这也是受贿罪的本质。其次，这一客体有利于打击受贿犯罪。国家工作人员职务行为的廉洁性是一切受贿行为都会侵犯的，将受贿罪的客体界定为职务行为的廉洁性，有利于将各种类型的受贿犯罪包含进来，更有效地惩处腐败。因为只要行为人主观上具有受贿的故意，客观上实施了受贿行为，无论其实施的职务行为的是否违法、是否造成了实际后果，都侵犯了职务行为的廉洁性。