对案例引发问题的思考

　　二、对案例引发问题的思考

　　仔细推敲上述各类不起诉案例，不难发现，它们在不起诉的种类选择上是不存在问题的，检察机关在处理相关问题的时候也是遵守相应的法律规定的。但是，这些不起诉的案例之所以能够引发争议，导致被不起诉人及其亲属或者社会大众难以理解或接受这些不起诉决定，这主要是由立法与司法环节均忽视了不起诉的法律效力所造成的。而不同种类的不起诉在法律效力方面存在的问题是不一样的，下文将不起诉在法律效力方面存在的问题根据不起诉的种类不同分别列出。

　　（一）存疑不起诉的效力问题

　　1.多次不起诉合法却不合理

　　在案例一中，由于证据不足，检察机关先后两次作出存疑不起诉决定，这种做法是有法律依据的。《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款规定："对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。"而由于发现了新的证据，检察机关分别推翻了两次不起诉决定，重新向人民法院提起诉讼，这也是有法律依据的。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第四百零五条规定："人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。"这同时也能够说明，存疑不起诉决定并没有消灭诉权。

　　在案例一中，检察机关的做法既然是完全符合法律规定的，在证据不足的时候作出不起诉决定，当发现新证据的时候，再重新启动诉讼程序，那么，又为何会引发争议呢？笔者认为，这是因为这些法律规定存在不合理之处。首先，它侵害了被不起诉人的合法权益。法律几乎没有对检察机关推翻不起诉决定，重新提起诉讼程序设置任何限制，比如时间限制，新证据所要求达到何种标准等等。这就使得检察机关可以在发现所谓的新证据时，可以任意将被不起诉人起诉至人民法院，这就可能导致被不起诉人终日处于一种不安的情绪当中。同时，这也可能造成整个社会关系处于一种不稳定的状态。其次，它不利于对司法机关的行为进行约束。在整个刑事诉讼过程中，法律以及相应的司法解释为侦查、检察和审判机关设置了各种限制，比如，为侦查、审判活动设定了期限，为起诉设置了条件等等。这些限制在保障犯罪嫌疑人合法权益的同时，也起到了防止司法机关滥用权力的作用。而不加限制的重新启动诉讼程序，恰恰可能成为司法机关规避法律限制，滥用手中权力的工具。例如，当侦查羁押期限即将届满，却还是没有掌握足够的证据移送审查起诉的时候，侦查机关可能采取与检察机关相串通，先作出不起诉决定，再继续实施侦查，直至查出足够的证据将犯罪嫌疑人起诉至法院的方式来规避法律的限制。最后，它也违背了诉讼效力和经济原则。"西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当最大限度地减少这种经济资源的耗费，作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。"一旦发现新证据就推翻存疑不起诉决定，重新提起诉讼程序，很可能在一定程度上对司法资源造成浪费。此外，当发现新证据时，重新开启诉讼程序是否必要也是值得探讨的。

　　2.不起诉之后的侦查违法

　　在案例一中，检察机关对徐某作出了存疑不起诉决定，该案本该到此为止，但是，由于发现了新证据，徐某被重新起诉至法院。而之所以造成这种结果，是因为侦查机关并没有终止自己的侦查行为，继续查找新证据。公安机关虽然没有违反法律明令禁止的规定，但是，这种行为依然是违法的。公权力掌握着强大的国家机器，为了避免出现滥用权力、侵害私权的现象，必须对公权力进行限制，因此，未经授权而行使公权力就是违法的。

　　排除违反法律的情况，侦查机关的这种做法也存在不合理之处。首先，这种继续侦查的行为不能很好的保护被不起诉人的合法权益。被作出酌定不起诉决定的被不起诉人可以对不起诉决定提出异议，附条件不起诉设置了经由被不起诉一方同意的前置程序。

　　与之相比，存疑不起诉的被不起诉人既不能对检察机关作出的存疑不起诉决定提出任何异议，也不能对检察机关重新提起诉讼的行为进行任何反抗，这就使得被作出存疑不起诉决定的被不起诉人处于一种不利的诉讼地位，无法有效的扞卫自身的合法权益。而之所以会导致这种状况，笔者认为，主要是在于法律虽然将存疑不起诉与法定不起诉等同视之，主观上期望通过疑罪从无原则来保障被不起诉人的合法权益，但客观上却受到现阶段的司法理念或侦查技术等因素的制约而始终没能实现这一目的。其次，这种行为违反了无罪推定、疑罪从无原则。根据无罪推定原则，任何人没有经过审判机关的判决，都应该被认定为无罪。而根据疑罪从无原则，当不能确定犯罪嫌疑人是否有罪时，就应该推定其无罪。因此，对于被作出存疑不起诉决定的被不起诉人，应该推定其是无罪的。

　　理论上虽是如此，然而实际情况却不是这样，在一些司法人员心目中，即使犯罪嫌疑人被作出存疑不起诉决定，也不能说明其就是无辜的，只是因为暂时还没有掌握足够的证据对其定罪处罚而已，因此，他们会继续对被不起诉人进行侦查，直至找出令他们满意的证据为止。最后，这种行为存在侵犯人权的嫌疑。侦查机关虽然拥有对案件进行侦查的权力，但是这种权力并不是没有任何限制的，举例来说，即使发生了案件，侦查权也是不可以针对任意公民行使的。如果侦查权的行使超过了对其进行的限制，那么，它就可能是不合理的，甚至是违法的，而违法对公民进行侦查，显然侵犯了该公民的人权。分辨侦查行为是否侵犯人权，除了证实被侦查者是否实施了犯罪行为之外，主要取决于在侦查时侦查机关是否掌握了一定的证据或者存在合理怀疑。对于检察机关的存疑不起诉决定，侦查机关如有证据表明其存在错误，可直接向检察机关要求其重新起诉，而继续侦查行为恰恰表明侦查机关此时既无证据又无合理怀疑，因此，这种侦查行为难免存在侵犯人权的嫌疑。

　　（二）酌定不起诉的效力问题

　　1. 存在进行有罪评价的嫌疑

　　在案例二中，检察机关将对罗某作出的不起诉决定书送达至罗某所在单位，在不起诉决定书中写明作出不起诉决定的事实与法律依据的同时，也列明了罗某的犯罪事实及其证据，检察机关在不起诉决定书中进行这种描述是有法律依据的。

　　《规则》第四百零八条第二款第三项与第四项规定，不起诉决定书应当写明指控被不起诉人构成犯罪的事实以及作出不起诉决定适用的法律条款。

　　而《刑事诉讼法》关于酌定不起诉的规定是："对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。"但是，这种规定却使得酌定不起诉存在对被不起诉人进行有罪评价的嫌疑。因为，罗某所在单位正是因为"犯罪情节轻微"以及有关罗某犯罪事实的描述而认定罗某实施了犯罪行为，并最终将罗某开除的。

　　酌定不起诉的适用条件是"犯罪情节轻微",这也就使得它也被称为轻罪不起诉，而这也成为了其对犯罪进行评价的表面证据。但是，酌定不起诉是否能够对犯罪进行评价，是有罪评价还是无罪评价，在理论上是存在争议的。有观点认为，酌定不起诉决定不但具有程序性效力，而且具有实体性的效力，因此，它可以对犯罪进行评价;有观点认为，酌定不起诉决定仅具有程序性效力，因此，它不能对犯罪进行评价;还有观点认为，酌定不起诉决定仅是一种行政处分，不具有司法处分的性质，因此，其没有对犯罪进行评价.《刑事诉讼法》第十二条规定："未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定其有罪。"但是，检察机关在作出不起诉决定之前，其对整个案情进行了综合判断，必然考虑了犯罪嫌疑人是否构成犯罪、犯罪情节轻重等问题。正因为如此，检察机关虽然没有明确对犯罪进行评价，却还是产生了评价犯罪的客观结果。被不起诉人如果认为检察机关的决定对其进行了有罪评价，其当然可以以此为由要求检察机关变更或者撤销这一不起诉决定，这也就导致了酌定不起诉的法律效力不稳定。

　　2. 有权申诉主体应当是当事人

　　在案例二中，被不起诉人的妻子是否可以对酌定不起诉决定提出异议，法律并没有明令禁止，这也就使得检察机关在处理这一问题时会采取不同的做法。对于普通公民来讲，如果法律没有禁止，其均可以自由行使自身的权利，因此，被不起诉人的近亲属似乎当然可以对检察机关的决定提出异议。但是，检察机关是否必须受理该项异议呢？笔者认为，并不完全是这样。

　　对于检察机关应否受理罗某妻子的申诉，总结起来大致有以下三种观点：第一种观点认为，检察机关应当受理该异议。因为，《人民检察院复查刑事申诉案件规定》（以下简称《规定》）第十三条规定："人民检察院对原案当事人及其法定代理人、近亲属提出的申诉应当受理。"第二种观点认为，检察机关不应当受理该异议，这是从了解案件事实，保障被不起诉人合法权益以及节约诉讼资源的角度考虑的。第三种观点认为，应当先了解被不起诉人不申诉的原因，再综合整个案件的情况，针对不同案件的特点，作出更好的选择。这三种观点都有其合理之处，但是，任何一种都不能完全令人信服。而笔者认为，这三种观点不是完全对立的，主要在于如何理解《规定》的内容。《规定》虽然规定了三种主体，但是，他们之间不是并列关系，而是存在先后顺序的。在这三种主体中，当事人是第一顺位，应当以当事人的意见为依据。而之所以规定当事人的法定代理人、近亲属可以提出申诉，主要是针对当事人无法明确表达自身意志的情况，避免当事人的利益因此受损。尽管如此，笔者认为，在法律上将此问题进行明确规定是十分有必要的，而明确不起诉决定对哪些主体产生法律效力，是有利于该问题的解决的。

　　（三）附条件不起诉的效力问题

　　1. 两次不起诉决定引发歧义

　　在案例三中，郑某在考验期内没有违反相关规定，检察机关因此对其作出不起诉决定。根据《刑事诉讼法》第二百七十三条第二款的规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人如果没有违反相关规定，考验期满后，检察机关应当对其作出不起诉决定。

　　因此，检察机关的做法是有法律依据的。但是，结合检察机关最初作出的附条件不起诉，相当于对同一案件的同一个当事人，在不纠正不起诉决定的情况下，作出了两个不起诉决定。这就会产生附条件不起诉是由两次不起诉决定构成的歧义，也就影响了附条件不起诉决定发生效力的时间。

　　总结起来，附条件不起诉可能导致检察机关作出四种"决定":一是附条件不起诉决定；二是提起公诉决定；三是撤销附条件不起诉决定；四是不起诉决定。

　　前三种决定是相统一的，针对的都是附条件不起诉这一决定，而最后一个不起诉决定是针对考验期没有违反相关规定的未成年被不起诉人而作出的。正是因为对一个案件作出了两次不起诉决定，这就使得第二次不起诉决定效力的性质、内容以及附条件不起诉何时产生效力均引发争议。对于第二次不起诉的性质如何，有观点认为其是酌定不起诉的特殊形式,也有观点认为其与酌定不起诉是并列关系,还有观点认为其与附条件不起诉是同一个决定.而第二次不起诉决定的存在，也使得附条件不起诉是否一经作出即产生法律效力引发争议，目前也有观点认为附条件不起诉决定的效力是待定的。笔者认为，必须对两次不起诉决定所引发的歧义问题进行明确。

　　2.帮教协议决定不起诉效力不合理

　　在案例三中，蒋某与郑某的结局是截然不同的，而对于这个结果起决定作用的不是法律规定，而是检察机关为他们设定的"帮教协议".《刑事诉讼法》第二百七十二条第三款仅对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内应当遵守何种规定进行了原则性概括,而这其中却又有许多是与假释、缓刑所要履行的义务是相重合的.正是因为《刑事诉讼法》的规定不够细致，《规则》第四百九十七条、四百九十八条进一步规定了考验期应当遵守的内容.这也就使得检察机关为蒋某与郑某设定"帮教协议"有了法律依据。

　　附条件不起诉的特点，也可以说是它的优点，就在于其为被附条件不起诉的未成年人设计了一定的考验期，以此给未成年的犯罪嫌疑人一个改过的机会。在考验期内，被不起诉人被要求遵守相应的规定，履行特定的义务，如果被不起诉人没有做到上述要求，那么，检察机关就会撤销对其作出的不起诉决定。可见，是否遵守了相关规定，履行了特定义务，将直接决定被附条件不起诉的未成年人是否能够真正实现不被起诉。而我们知道，由于"帮教协议"本身并不是法律，因此，它也就不是所有检察机关所必须采用的，而即使同样是采用"帮教协议"来约束被不起诉人的检察机关，它们所设定的"帮教协议"的内容也很有可能是不同的，这就有可能导致"同案不同判"现象的发生，这也就直接影响了附条件不起诉的法律效力。因此，明确被附条件不起诉的未成年人在考验期内应当遵守哪些规定，履行何种义务，是十分必要的。

　　（四）和解不起诉的效力问题

　　在案例四中，陈某与袁某亲属达成并履行了和解协议，因此，当袁某亲属反悔，要求检察机关重新对陈某提起诉讼时，检察机关没有采纳袁某亲属的意见。《规则》第五百二十一条第三款规定："当事人在不起诉决定作出之后反悔的，人民检察院不撤销原决定，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。"因此，检察机关对袁某亲属意见的处理是有法可依的。此外，《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零二条第二款规定："和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。"这也就说明，袁某亲属即使起诉至人民法院，也并不会得到法院的支持。这些规定保障了刑事和解不起诉具有稳定的法律效力。

　　根据《刑事诉讼法》第二百七十九条规定，对于达成和解协议的案件，检察机关可以作出不起诉决定。

　　因此可以说，检察机关对于和解不起诉具有裁量权，不是必须作出不起诉决定的。赋予检察机关通过行使自由裁量权而作出的不起诉决定过于稳定的法律效力，显然是不合理的，这不利于防范检察机关的权力滥用。

　　之所以设立刑事和解不起诉制度，主要是希望被害人能够得到应有的赔偿，尽量弥补被害人所受到的伤害。为撤销和解不起诉进行过多的限制，显然不利于实现该制度的设立目的。酌定不起诉案件中的被害人一方可以任意向检察机关提出申诉，甚至可以径直向人民法院起诉，与此相比，刑事和解不起诉案件的被害人的权益却很难得到保障。此外，将被害人与被不起诉人之间达成并履行和解协议的情况作为检察机关不可以撤销不起诉决定的依据，也难免存在民事协议逾越刑事法律规定之嫌。