电子合同订立的特性分析(2)

　　3、电子代理人的缔约能力以及订立合同的效力
　　
　　电子代理人因为只是合同当事人事先进行设定的程序，并不具有民法上主体的资格条件，并不具有独立的思维能力，无法独立地进行判断，在发生纠纷的时候无法承担民事或者刑事责任，从而不具有法律上的缔约能力。虽然电子代理人不具有民法上的主体资格，但是在电子交易中执行着当事人意思表示的功能，完成了要约和承诺的发送与接收。而且随着网络技术的发展，越来越多的网络经营商使用电子代理人，这样能使利润实现最大化。可以说从未来的发展趋势来看，电子代理人将会越来越广泛的被应用。那么，电子代理人这种辅助当事人订立合同的功能如何解释？合同是否具有效力？电子代理人与自动售卖机在不需要人为介入独立做出答复功能上相类似。在自动售卖交易中，当买方向售卖机投入货币时，售卖机会根据买方的需求自动做出应答，在交易的过程中，售卖机没有自己独立的意思表示，它只是按照预先设定的程序完成买卖合同的订立与履行。之前的判例认为，自动售卖机的要约与承诺是有效的，因为它们的意思表示是在机器背后的经营者的意思表示，况且意思表示具体而明确。

　　由此，可以认为通过电子代理人订立的合同是双方当事人真实的意思表示，所订立的合同是有效的。这样也更能明确电子代理人背后的电子商务企业的责任，保护双方的利益。虽然电子代理人不具有缔约能力，但是为了网络交易的良性发展，我们必须承认通过电子代理人订立合同的有效性。

　　（三）电子合同的订立程序

　　电子合同属于比较特殊的合同。《合同法》规定，合同生效必须满足的要件之一是双方意思表示真实一致。而合同成立必须满足缔约双方经过要约和承诺阶段，并达成一致。因此，电子合同的订立也表现为要约和承诺两个阶段。

　　1、电子要约和要约邀请的区别

　　我国《合同法》第14条、15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。"同时为了防止商业性广告被简单的认为是要约邀请，该条文还专门规定，对于符合要约规定的商业广告，视为要约。

　　要约和要约邀请在法律层面会产生不同的法律后果，因此两大法系都对此进行了比较研究。按照崔健远教授的观点，"要约与要约邀请有以下不同：（1）目的方面，要约旨在缔约合同，而要约邀请旨在通知对方当事人向其发起要约，而不包含缔结合同的目的。（2）从法律规定的角度来看，法律有明文规定的，按照其规定。

　　法律无明文规定的，看意思表示的内容是否明确，明确的是要约，不明确的是要约邀请。（3）依交易习惯、社会的一般观念来加以判断。"在电子合同缔约阶段，发出订约意愿的一方当事人的意思表示内容符合《合同法》对要约的要求，该意思表示就是要约。这里需要解决的是网页广告的问题。

　　目前学界的观点主要分为两种：

　　第一种观点，网页广告全部是要约邀请，因为该信息是为了激起网络使用者的购买意愿而向不特定的多数人发出的。这种观点注意到没有网页中出现的广告的链接地址，消费者通过鼠标点击，填写基本的个人信息，通过网银支付便可以完成整个购买过程。例如淘宝网上经常会有一些促销信息，只要点击网页广告就可以在线购买商品，这与普通的广告无本质区别，只是表现形式不同；另一方面，有的观点坚持认为要约必须向特定人发出，如果网页广告的内容符合要约的规定的话是可以视为要约的。目前，持这一观点的人已经很少了。

　　第二种观点是根据交易对象的性质不同来区分要约和要约邀请。具体而言，按照交易对象的性质不同可以将网页信息划分为：需要线下运输的销售实物的商品信息、通过电子数据交换进行交货的商品信息（例如销售计算机程序软件）、以及通过网络提供咨询服务的商品信息。在网上销售线下交货情况下，网页广告一般视为要约邀请，等同于实体店中用于引起购买兴趣的展品，否则，由于商品可能存在缺货的情况，此时让商家承担违约责任是不公平的。第二种和第三种交易属于无形产品的交易，不会存在存货售罄的情况，所以应该视为要约。

　　虽然网络交易与传统交易存在较大区别，电子合同同样需要以双方的意思表示作为判断标准来区分要约和要约邀请，举例来说，网站上的以实物为对象的交易中，商家发布广告的内容十分具体而明确，消费者与商家都将该广告视为要约。本人认为，这种情况下区分的关键在于网页广告中是否有提供购物的具体网页地址。如果网页广告提供了具体的网购地址，可以视为是开放型的网页广告，进一步区分，如果广告的内容符合要约人希望与他人订立合同的意思表示，可以视为要约；如果没有发布相关的网页地址链接，只是以单纯的发布广告吸引潜在消费者，这就与传统的媒体广告无本质区别，仍应该视为要约邀请。

　　对于开放型的网页广告，如果消费者对某一商品感兴趣的话可以点击相关链接进入商品的主页面，阅读产品的说明后可以根据自己的喜好选择适合自己的商品，然后在线填写商品订单，通过点击"付款"按钮后可以登录网上支付平台在线支付，即可完成商品买卖。因此，"开放型的网页广告"不仅包括商家在互联网站上发布的商品信息，还应当包括消费者选中某一商品、点击"选购"按钮后出现的一组由商家提供的、与购买该商品相关的在线表格，以及网页上设置的与购买商品相关的其它规定如订单查询、会员注册、免责条款等，上述三个部分共同构成开放型网页信息的全部内容，仅将商品介绍的网页信息作为要约邀请，并不符合网上购物的实践。"这种网页广告包含了详细的商品信息，从商家的意思来看，是将该广告视为要约的。同时从保护消费者利益出发，如果消费者已经在网上进行了支付，但是商家并未发货或提供相应的服务，消费者的利益保护因要约和要约邀请的不同而有所区别。如果将网页广告视为要约邀请，合同并未成立，商家仅仅需要承担缔约过失责任，返还不当得利；如果将网页广告视为要约，合同成立，商家需要承担违约责任。

　　对比看来，商家承担违约责任对消费者更为有利。

　　2、电子要约的撤回与撤销

　　所谓要约的撤回是指要约人在其发送的希望与对方订立合同的意思到达受要约人之前，至迟不能晚于意思表示到达受要约人的同时，要约人通知受要约人使其之前意思表示失效的行为。采取"投邮主义"的英美法系国家不承认要约能够撤回。

　　而大陆法系采取的是"到达主义","认为没有要约是不可以撤回的，但要求撤回的通知不晚于要约到达受要约人才有效。"我国《合同法》第17条规定："要约可以撤回，但是撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。"该条的规定与"到达主义"的规定类似。

　　单纯从理论上讲，电子要约是可以撤回的。但是在实践中，网络数据之间的传输速度是极快的，可能不到一秒钟的时间电子信息已经传送完毕。有学者认为，要使要约的撤回行为有效，必须使撤销通知在要约之前到达，至少要与要约同时到达，才能成功阻击"要约生效".

　　在网络环境中，这种追击过程是很难进行的，要约是以光速传递的，基本不存在在途期间，而且就当前的条件来说，还没有发明比光速传输更快的方式将已经发出的要约追回。但是在要约传递的过程中可能存在一些特殊情况，比如网络瘫痪、宽带的网速达不到标准等可能会导致要约不能准时的到达对方，或者是通过发送电子邮件向对方发送要约时，可能会由于网络堵塞等情况使要约不能及时到达，因而要约是可能被撤回的。而且，随着科技的不断进步，可能会出现比当前的数据传输更为迅速的信息传递方式，使要约的撤回变得更为可能。

　　因此，本人赞成电子要约也是可以被撤回的观点。要约的撤销是指在受要约已经收到相关的要约，在受要约人还没有做出答复之前，要约人做出撤销要约的意思表示并将该意思表示以通知的形式向受要约人发出。在英美法中，要约因为被视为一种基于对价的允诺，只有受要约人提供或者承诺"对价"的情况下，才对要约人具有约束力。因此，英美法系国家认为要约原则上可以被撤销。但大陆法系国家认为要约一旦生效不得随意撤销要约。在这样的背景下，《联合国国际货物销售合同公约》提供了一个较为折衷的办法。在未订立合同之前，发价得予撤销，但是要求撤销通知必须于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。"进而，又在第2款对要约的撤销做了一定的限制。

　　对于电子要约是否可以撤销，当前主要有两种观点：一种否定说，认为撤销电子要约是不可能实现的。因为网络的传输速度是极快的，要约人发出要约和受要约人收到要约的时间几乎是同时的，受要约人收到要约后会自动发出承诺；二是肯定说，主要认为在受要约人收到要约后会有人工的介入，需要受要约人做出决定后再向要约人发出通知，要约和承诺之间存在一定的时间差。本人认为，要根据要约形式的不同进行区别对待：本文提到的电子合同形式是从狭义上来讲的，主要包括电子数据交换形式和电子邮件形式。对于电子数据交换合同可以实现自动化，不需人工介入。缔约双方通过预先设计好的程序发出要约、做出承诺，而且这种情况下，要约和承诺的过程都是迅速完成的，几乎没有机会撤销要约。但是我们也不能忽略掉微小的可能性，比如前面所说的由于网络传输的延迟、宽带故障，受要约人没有及时做出成承诺。这种情况下，要约当然可以撤销，但是对于以电子数据交换形式（EDI）订立的电子合同，应该以不可撤销为原则。

　　至于以电子邮件形式订立的合同，因为受要约人收到电子邮件之后不一定会立即承诺，承诺之前还存在一定的时间差，这种订立合同的形式与传统合同相类似，所以可以直接适用适用于电子合同。

　　3、承诺的撤回和撤销

　　所谓承诺是指受要约人按照要约人的要求，在规定的期限内做出认可要约的意思表示。我国《合同法》第27条规定："承诺撤回的前提是撤回通知必须在承诺到达前或者同时到达，方可撤回。"当前学界对电子承诺是否可以撤回的问题所持的观点基本与要约是否可以撤回的相同。有的学者认为，电子合同订立过程中的电子承诺因数据传递快、自动化程度高等，生效后，可能自动引发合同成立的效果，此时撤回对合同对方不公平；但是反对者主张，即使电子数据存在以上特殊性，但是并不排除延误到达，或者到达后并不产生上述一系列指令的情形，因此无需区别对待。本人赞同后者的观点，要约人和承诺人作为平等的交易主体，权利应该受到同等的保护。法律既然规定了撤回要约来保护要约人，那么就应赋予电子承诺人撤回承诺的权利，以保证合同法精心构筑的权利体系的完整性和权威性。

　　关于电子承诺能否撤销，按照民法中的一般规定，承诺在到达对方当事人时合同就已经成立了，无需纠结是否可以撤销承诺。但是本人认为，作为订立合同的特殊形式，所有的交易都是通过鼠标的点击完成的，这样虽然提高了交易的效率，但是也由于时间较短要约本身的条款太多，许多消费者并未仔细阅读合同的条款便做出了承诺，导致消费者意思表示的不真实。因此有必要给消费者一段时间的考虑期，考虑最终是否要完成该次的交易，承诺人如果不愿意成交可以撤销之前的承诺。

　　从另一层面考虑，撤销承诺的规定可以节省大量司法资源，因为承诺人在点击后合同即成立，如果以重大误解为由向法院起诉，不仅会浪费大量的时间和诉讼费用而且手续繁琐。如果规定电子承诺不能撤销，会让消费者在电子交易中处于弱势地位，不利于保护其合法权益。但是，撤销承诺的考虑期不能规定的太长。因为承诺人一旦做出了承诺，网络经营者就会为履行合同进行一系列的准备工作，承诺人如果在很长一段时间后才撤销承诺，网络经营者会承担较大的经营风险。

　　我国对电子承诺做出规定的是北京市颁布的《电子商务监督管理暂行办法》，具体体现为该法第13条和第14条。可见我国对电子合同的撤销是持肯定态度的，本人也认为电子承诺是可以撤销的。

　　（四）电子错误

　　在订立合同的过程中会出现产生错误，例如动机错误、标的错误等。对电子合同的来说，除了会出现传统合同中的错误外还会因为网络的特殊性导致合同出现错误，如前文所述的宽带故障等，也就是我们所说的电子错误。

　　1、电子错误的界定

　　电子错误，就是指在利用网络订立电子合同时，由于计算机的信息处理系统的原因在处理数据电文时发生的错误。广义层面上的电子错误主要指人为错误，即由于双方当事人的疏忽造成记录与其真实意思不一致。例如工作人员在处理信息时由于疏忽对货物的价格质量等记录错误以及买方在购买商品时对购买数量等的标示错误；狭义的电子错误是指合同双方当事人在后台利用相关的计算机程序对相关信息进行应答时产生的内部错误。

　　广义的电子错误可以根据传统合同法的重大误解进行调节，所以只需研究狭义的电子错误即可。具体而言，狭义的电子错误应当符合以下两个条件：（1）电子信息是利用双方事先约定的程序进行处理或传递的；（2）计算机程序没有被认为的修改，即程序本身是正确的、适当的。

　　2、与电子错误相关的司法实践

　　早在2000年发生在我国第一例网上拍卖引起的纠纷案中，就涉及到了电子错误的法律问题。案件的大体经过是：被告方是一家拍卖网站，原告方是该网站的注册用户。被告在网站上发布了一则拍卖公告，原告参加了该次拍卖并按照竞价拍到了三台计算机，在该网站的拍卖结果中也显示原告拍得该计算机。原告向被告支付了三台计算机的价款10000元，等待被告交付货物。几天后，原告在登录被告的网站时发现自己拍得的三台计算机还在继续拍卖，并且拍卖的时间已经延长，后又更新了新的拍卖结果。原告向法院起诉被告违约。被告的辩称，其网站的拍卖日期并没有发生改变，而是计算机系统提前启动。另外由于原告的竞价低于委托方的保留价格，原被告双方也没有签订确认书，原告的拍得价不应该被认可。经法院审理认为，由于原告在拍卖的过程中竞拍价低于保留价，因而原告的竞价不能被承认。法院据此驳回了原告要求给付的诉讼请求，但因被告方计算机系统故障造成了误解，被告方应返还原告方所付价款并赔偿利息损失。

　　本案其实就是被告方的电子代理人发生故障导致电子错误，进而导致双方之间的合同无效。通过法院的判决，法官认为电子错误的责任承担者是电子被代理人，即网站。对于电子错误的责任承担，我国尚无明确的立法，案例中的法官也是根据相关的法理进行判断。本人认为发生电子错误，原则上应该是由电子被代理人承担责任，但是如果交易的相对方知道该错误的存在还是按照该错误行事，就应该由交易相对方自己承担责任。

　　（五）电子合同成立的时间和地点

　　1、电子合同成立的时间

　　合同的成立应该以承诺作为判断标准，即承诺生效时合同成立。关于合同成立的时间，分为两种：一是英美法系，采发送主义，即一旦将承诺向相对人发出即意味着生效，此时合同已经宣告成立，不论受要约人采取何种方式发送承诺。二是大陆法系，采到达主义，不管要约人是否清楚承诺的内容，只要承诺通知在规定的时间达到了要约人的控制范围就发生效力。

　　从科学技术发展的角度看，发送主义和到达主义的差距越来越小，实际效果越来越接近。我国《合同法》坚持了"到达主义"的原则。但是如果收件人指定了信息系统，发件人将数据信息发送到其他信息系统时应该如何处理没有涉及。联合国《示范法》没有对承诺的生效时间直接做出规定，而是给发出和到达时间设定了相应的标准。
　　
　　由此可见，对数据电文发出的时间采用的是"发送主义",然而在接收时间上采取了"到达主义",体现在该法第十五条第二款规定。至于电子承诺生效是以发送时间为准还是以收到时间为准，《示范法》根本没有做出规定。

　　2、电子合同成立的地点

　　我国《合同法》第34条，联合国《电子商务示范法》第15条第4款分别对电子合同成立的地点做出规定。两部法律根据不同的情况对电子合同的成立地点根据具体情况进行分类，成立地点主要包括主营业地、惯常居住地。另外我国《合同法》还允许双方当事人对合同成立地点进行约定，充分体现了民事活动的意志自由。