我国专利权用尽原则的适用现状(3)

　　本文主要针对我国现行的 2008 年《专利法》对专利权用尽原则的规定，分析其适用的条件：

　　一、 “专利产品或者依照专利方法直接获得的产品”

　　（一） 专利产品

　　对发明和实用新型专利权而言，专利产品是指，具有权利要求所记载的全部技术特征的产品。25判断是不是专利产品，不应以专利权人制造的产品为准，而应以权利要求书中记载的产品为准。根据此规定，专利产品是指不考虑制造主体，只要制造的产品包含专利产品权利要求书中的所有技术特征，落入其保护范围即可。

　　确定发明或者实用新型专利权的保护范围，我国《专利法》第 59 条26对此做了规定，要以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。根据《专利侵权判定指南》的规定，解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围，既不能将专利权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义，也不能将专利权保护范围扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。

　　对外观设计专利权而言，专利产品是指，采用外观设计专利的图片或者照片所表示的设计方案的产品。27根据《专利侵权判定指南》的规定，外观设计专利权保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准，外观设计的简要说明及其设计要点、专利权人在无效程序及其诉讼程序中的意见陈述、应国务院专利行政部门在专利申请程序中提交的样品或者模型等，可以用于解释外观设计专利权保护范围。

　　（二）依照专利方法直接获得的产品

　　这里的专利方法应当仅限于制造加工类型的方法专利权。按照目前的观点，方法发明至少可以分为三种类型：第一种是制造加工方法，它作用于一定的物品上，其目的在于使之在结构、形状或者物理化学特性上产生变化；第二种是作业方法，这种方法不以改变所涉及物品本身的结构、特性或者功能为其目的，而是寻求产生某种非物质性效果，例如测量、检验、采掘、排列、运输、分析等；第三种是使用方法，亦即用途发明，它是某种已知物品的一种新的应用方式，其目的是产生某种预期效果，而不是改变被使用的产品本身。28对制造加工类型的方法专利权来说，无论是从无到有意义上的方法，例如通过合成工艺生产出来的人造橡胶，还是改变原有物品性能意义上的方法，例如对铸造出来的毛坯件进行机械加工，制造出来可供使用的工件的方法，实施这样的方法一般都会获得专利法意义上的产品。对作业方法类型的方法专利权来说，即使有些作业方法看起来也作用在某种类型的实际物品上，也难以将这样的物品认作是该作业方法直接获得的产品，其原因在于采用这样的方法并没有使其对象产生任何实质性物理、化学变化，将采用作业方法类型的方法获得的产品作为适用专利权用尽原则的对象有悖常理。对使用方法类型的方法，一般是提出对某种已知产品的新的使用方式，实施这类方法并没有改变已知物品本身，例如，有人对一种已知电阻测量仪提出了一种新的操作使用方式，能够提高测量电阻的精度，进而对这种操作使用方式获得了专利权，显然，所涉及的物品不是“依照专利方法所获得的产品”.

　　综上，适用专利权用尽原则的依照专利方法直接获得的产品，一般应当仅仅限于制造加工类型的方法专利权。

　　“依照专利方法直接获得的的产品”,根据《专利侵权判定指南》的规定，是指将原材料、物品按照方法专利权利要求记载的全部步骤特征进行处理加工，使得原材料、物品在结构上或物理化学特性上产生明显变化后所获得的原始产品。将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品，即以该原始产品作为中间部件或原材料，加工、处理成为其他的后续产品，应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品。若加工处理后的产品与所述原始产品相比较，发生了化学、物理实质意义的变化，该产品已经不再是依照专利方法直接获得的原始产品，已经不属于任何专利权人控制，任何人都可以实施该产品。29对该后续产品的进一步加工、处理，不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为。

　　二、 “由专利权人或者经其许可的单位或者个人售出”

　　专利产品或者依照专利方法直接获得的产品必须满足由专利权人或者经其许可的单位或者个人售出这个条件，才能适用我国的专利权用尽原则。这里的“售出”,在司法实践中，有些法院作了扩大解释，认为只要专利权产品或依照专利方法直接获得的产品被合法转让就导致专利权穷竭。30不但包括将专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的所有权从卖方（专利权人或者其许可的单位、个人）转移给买方，而买方将相应的价款付给卖方这种狭义的行为还包括通过专利权人或者其许可的单位、个人“免费发放、赠与”等行为，这是对专利产品或者依照专利方法直接获得的产品投放市场行为的限定。

　　除此之外，这种投放市场的行为还要满足出于专利权人的真实意思表示，这是对产品投放市场时专利权人主观心理状态的考察。31根据民法中的意思表示理论，此时法律有理由相信专利权人作出的意思是真实、自愿的，因而基于该意思表示做出的行为是合法有效的。只要基于专利权人的真实意思表示，该适用对象无论是专利权人本人亲自还是委托其他人或者经其许可的单位、个人售出的都适用我国的专利权用尽原则。

　　三、 “使用、许诺销售、销售、进口的行为”

　　这是专利权用尽原则适用的行为要件。按照《专利法》的规定，专利实施行为包括：“制造、使用、许诺销售、销售及进口专利产品或依照专利方法直接获得的产品”.根据 2008 年新修正的《专利法》第六十九条的规定，目前我国专利权用尽制度所用尽的不是专利权人的所有专利权能，所用尽的只是就该专利产品除“制造”以外的“使用、许诺销售、销售及进口”权能。

　　对于发明、实用新型专利产品来说，适用专利权用尽原则是指经过专利权人本人或者许可的专利产品被售出流入市场后，他人以生产经营目的使用、许诺销售、销售以及进口该产品，不用再次征得专利权利人的授权。如果没有专利权用尽原则对专利权人的专利权进行限制，以上行为必须要征得专利权利人的同意，否则就是侵权。使用发明、实用新型专利产品的行为，一般是指利用发明、实用新型专利产品，使其技术功能得到了应用；32销售，《专利法》意义上的销售，应当根据《合同法》对买卖的规定进行理解，只有实际发生了销售，也即购买者已经支付了价金、专利产品已经交付，才完成销售行为；33许诺销售，是指通过在商店内陈列或在展销会上演示、列入销售订单或拍卖清单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或非特定的人明确表示对其出售某种产品意愿的行为；34进口发明、实用新型专利产品的行为，是指经专利权人的许可而进口其专利产品的行为（即专利权国际用尽的观点）。35对于外观设计专利产品来说，通过《专利法》第 11 条第二款36规定可以看出，与发明、实用新型专利权的效力不同的是专利权人无权禁止他人以生产经营目的使用外观设计专利产品的行为，这意味着以生产经营目的，使用未经许可的外观设计专利产品不构成侵权。例如，某人设计了新颖而富有美感的印花地毯，并获得了外观设计专利权，他人未经许可伪造并销售，某公司购入后放置在大厅中，该行为并不侵犯设计者的外观设计专利权。并非只有我国采用这种观点，也有很多其他国家规定权利人无权制止他人未经其许可而使用外观设计产品的行为。TRIPS 第 26 条第一款规定：“受保护的工业品外观设计的权利人应当有权制止第三方未经权利人许可而以商业目的的制造、销售或者进口载有受保护的外观设计的复制品或者实质上是复制品的物品”,其中也没有提及使用外观设计产品的行为。38这是因为，设立外观设计专利权的主要目的是阻止第三人未经许可而制造有关产品时复制外观设计，为了达到保护外观设计的目的，阻止第三人未经许可而制造、许诺销售、销售以及进口载有外观设计专利权的产品就够了。39既然外观设计专利权的内容不包括禁止他人以生产经营的使用外观设计专利产品的排他权，那么对于外观设计专利产品来说，适用专利权用尽原则是指经过专利权人本人或者许可的外观设计专利产品被售出流入市场后，他人以生产经营目的的许诺销售、销售以及进口该产品，不用再次征得专利权人的授权。

　　四、 适用的地域性范围

　　专利权用尽原则适用的地域性范围问题就是前一段时间被学术界炒的炙手可热的国内用尽还是国际用尽的问题，有的人认为应是国内用尽，有的人认为是国际用尽。本文是对我国专利权用尽原则的适用范围出现的问题的研究，对此问题就不再展开。

　　第四节 我国专利权用尽原则适用出现的问题

　　一、没有明确“方法专利”是否适用专利权用尽原则

　　通过上面对我国专利权用尽原则适用条件的分析，通常情况下只能认定使用、许诺销售、销售、进口专利权人或者被许可人售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为不视为侵犯该产品本身的专利权的行为。40但现实中，会遇到以下情形：1、专利权人仅有一项方法专利权而没有实施该方法的专用设备的专利权；2、专利权人拥有一项方法专利权的同时又拥有一项实施该方法专用设备的专利权。在这两种情形中，就会面临一个问题：若专利权人或者被许可人售出该专用设备后，购买者用它来实施其专利方法，是否还要获得专利权人的许可呢？41关于这个问题，我国《专利法》第六十九条第一项内容没有规定，依据现行《专利法》的规定难以回答以上问题。虽然 2001 年北京市高级人民法院发布的关于《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第 95 条第二款42对其做了规定，但也仅限于制造方法专利的穷竭。2013 年 9 月 4 日，北京市高级人民法院又发布了《专利侵权判定指南》，其中第 119 条第四款规定：方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施该方法专利的，不视为侵犯专利权。该款规定毕竟只是地方法院的书面文件而已，不具有与法律一样在全国具有普遍适用的效力。所以，在具体适用中专利权穷竭原则尚需进一步澄清。

　　二、没有明确“强制许可”产品是否适用专利权用尽原则

　　根据现行《专利法》的规定，通过获得强制许可的单位、个人售出的以上专利产品或者依照专利方法直接获得的产品因既不是专利权人又不是经其许可的单位、个人售出的条件，不适合专利权用尽原则。但在学术界，没有形成统一意见，一部分学者认为适用，而另一部分学者认为不适用，我国的法律没有对此规定。立法者需要明确。