对执行和解制度在运行加以完善的对策与建议

　　三、对执行和解制度在实践运行加以完善的对策与建议

　　目前，执行和解制度在我国一线司法工作的运行中尚存在诸多问题，实际工作中存在诸多紊乱问题，其中部分问题源于当前规定存在的许多不完善，源于对诸多关键概念、地位不明晰，源于一下执行法官对此制度的了解不全面不透彻等。结合实践运行中存在的具体问题，笔者就如何进一步建立健全相应的法律法规，进而在司法实践中完善执行和解制度提出对策和建议。

　　（一）明确司法机关在执行和解中的地位

　　1.明确法官介入和解的程度

　　理论上来说，和解是私力救济民事纠纷的一种方式，只需当事人双方自行协商达成合意即可，无需第三方当事人的介入，执行和解也不例外，只是发生于案件经过审判后的执行阶段，和解协议是当事人对私权利处分内容的一种确定方式，没有公法上的强制性，那么协议的实现只能依靠对方当事人的自觉的信任。但在实际工作中，执结率，即执行结案的案件数占执行案件总数的比率，是衡量执行法官们工作成绩的重要标准之一，法官为了业绩考核的需要，片面追求执结率的情况难以避免。对双方当事人进行"背对背"式的劝说，甚至诱导、强迫当事人做出让步而达成执行和解的目的的情况时有发生。导致了执行和解在我国司法实践运用中乱象丛生，严重缺乏严格的规范，与我国法律规定相违背，而且会严重损害到当事人利益。

　　目前，之所以和解率偏高、强制和解等问题出现于执行和解运行中，执行和解运用混乱不规范等现象，原因在于与法院的执行权在执行和解中的运用没有明确的界限和约束。执行法官在执行和解中介入程度规定不明确，有些法官干涉过多就会混淆执行和解和执行调解的界限。对于此种现状，有观点认为 "如果我们不能完全消除事实上存在的法院调解行为，与其面对理论与实践的尴尬，不如直接赋予法院认可确认的和解协议以诉讼法上的效果，使其具有强制执行力，让法院地下的调解转变为合法的调解，以解决现实问题。"对于上述观点，笔者不敢苟同。法院是公权力机关，执行和解是具有明显私法性质的行为，而公权不能任意侵入私权领域，不能代替一方当事人去促成执行和解，不能支配当事人的合意行为。对于此类问题，笔者认为可以"以权限权",从立法上对法院的执行权的行使规范化，要求具体化，责任承担明确化，针对执行权对执行和解的干预和影响以及法官介入和解的权限进行约束和限制，对法院参与的内容、方式等方面细化规定，明确法院在执行和解中的地位与责任。法院的执行权是为了使得生效裁判文书确定的内容得到实现，保护权利人的合法权益，宏观上来看执行权的行使更能够维护经济的良性发展和社会的稳定。

　　在实践中执行和解之所以存在法官过分干预和解甚至强制和解现象，其原因是缘于法院拥有的强势的执行权，同时，也是法院对执行人员有结案率的要求，迫于业绩考核的压力。因此，从外部有效阻止执行员职权的滥用，防止和解中的强制执行问题产生，将执行权中的执行裁判权和执行实施权分开，以确保法院和执行法官介入执行和解过程的限度。

　　2.执行和解中赋予执行法官审查权和监督权

　　从执行和解制度实际运行情况看，执行法官对和解协议的审阅和检查确有必要，应当将执行法官对执行和解协议的审查权合法化。另外，执行机关应该肩负起对和解协议履行情况的监督职责。

　　执行和解是和解这种救济方式在在执行程序中的运用，是替代诉讼解决纠纷的一种方式，和解协议要具备法律上的效力，就应当符合法律规定的生效要件，当事人意志自愿和内容、程序合法是和解协议具备法律效力的前提。这就需法官对协议进行更专业更公正的审查与监督，及时对执行和解协议进行审查和确认。

　　但这种审查不能干涉当事人自由意志的表达和私权的自由处分权的行使，只是对和解协议的内容、程序等进行合法性、有效性的审查。对于审查权的内容，笔者认为具体表现为执行法官对于执行和解协议合法性的审查，从执行和解协议的达成是否为当事人自由的意思表示，意思表达是否真实、自愿，是否侵害国家、集体和其他公民、法人的合法权益，内容是否合法，有无违反国家法律、法规强制性规定等等。如果协议效力存在瑕疵，符合可撤销或无效的情形，法官应当告知当事人，必要时根据相关法律宣告和解协议无效，并且恢复原生效法律文书的执行程序。其次，是对恢复生效法律文书申请的审查。

　　以 K 市法院为例，从 2009 年到 2013 年，该院共执结案件 8153 件。其中，和解结案 3256 件，和解率达到 39.9%.在这些和解案件中，自动履行的案件仅占总数的 46.4%,完全履行的案件占总数的 50.9%,恢复强制执行的案件占和解案件数量的 47.7%.近一半的案件都要经过执行和解后再恢复到执行程序，恢复执行案件所占比率偏高不仅增加了执行成本，最主要的是延长了执行的期限，也不利于保障当事人的合法权益。

　　笔者认为，鉴于一些影响合结案件履行的情况，建议规范法官在参与和解的阶段，并赋予法院事前审查权，事后履行监督权，由专门人员对和解案件跟踪回访工作。具体运行中就是，在双方当事人签订和解协议前，要对和解协议的合法性进行实质审查，如前文所述。而在达成和解协议后，可以通过电话询问、谈话等方式了解案件的进展和实际履行情况，跟踪回访，进行监督。对于被执行人不及时履行协议的情况，执行机关应当进行督促。一旦发现被执行人有经营状况急剧恶化或者转移、隐匿财产降低履行能力的行为，应该立即通知申请执行人并且立即采取相应的保障措施，通过对被执行人采取强制措施、财产保全等手段控制被执行财产，同时告知当事人将和解程序转入强制执行程序。

　　（二）明确有关执行和解协议履行的事项
　　
　　1.对和解协议的内容、形式和履行期限加以限制在执行和解协议制定的过程中存在许多不规范的情况，例如协议内容大大超出了原生效文书判定内容的范围，协议中不约定履行期限，履行过程中恶意拖延等。这些情况的出现，是由于我国现行法律对执行和解协议的内容、范围和履行期限等问题没有具体的规范，因此，不仅使申请人的合法权益不能实现，使申请人对法院的权威性产生怀疑，更对正常的司法工作秩序产生不良影响。为避免此类情况的发生，笔者认为，应当在立法层面对执行和解协议的内容、形式和履行期限等方面加以具体的规范性规定。

　　第一，和解协议的内容应当以原生效裁判文书确定的权利义务关系为前提和基础，在此范围内，调整履行方式等问题，不能将与此文书确认的内容无关的其他内容没有约束的纳入和解协议中；第二，以书面记载执行和解协议内容的方式对权利义务加以确定。双方当事人自愿达成的和解协议、变更生效法律文书确定的内容等，都应采用书面形式，如果没有采取书面协议的， 执行人员应将和解协议的内容记入笔录， 并由双方当事人签名或盖章。协商的内容以书面的形式加以确定，能够减少许多不必要的事后 的纠纷产生。

　　第三，履行期限不能以非常模糊的形式加以规定，更不得没有节制的无限制延长，甚至签订无期限的执行和解协议，应当在立法上加以完善，明确对履行期限的严格限制，以防止当事人之间的权利义务关系长期得不到实现，严重损害申请执行人的利益。

　　2.严格规范执行和解的中反悔权

　　对于执行和解次数问题我国法律及司法解释没有明确具体的规定和限制，实践中通常认为当事人达成执行和解时可以多次反复进行。执行和解是私权处分的体现是意思自治的体现，是当事人处分自己权利义务而进行协商所订立的协议，所以可能存在无效或可撤销情况发生，在原执行和解协议无效、被撤销后或在对原执行和解反悔后，当事人可是有权再次对自己的权利义务做出处分的意思表示。

　　因此，在理论上和解是可以周而往复无限次数的进行下去的。但是执行和解与一般当事人之间的和解又存在着很大的不同，一般的和解之关系着双方当事人之间的利益关系，但执行和解是发生在案件执行程序中并且能够起到中止执行或者恢复执行程序效力的这样一个制度。在司法实践中，由于对和解的次数没有响应的限制，所以存在许多被执行人把执行和解作为逃避履行义务的手段，和解后随意反悔的情况，扰乱了正常的司法秩序不说，更加加剧了矛盾的产生。为了执行和解制度能够正常有序的运行，笔者认为有必要对和解加以规范，对重复和解的现象分情况对待，对于存在侥幸之嫌而进行执行和解的当事人，使其不合法的想法扼杀在摇篮里。

　　我国现行法律规定了被执行人可以后悔的权利，形象的称之为"后悔权",就是被执行人在履行和解协议中反悔的，由申请执行人申请恢复原执行名义。理论上来讲，和解是当事人自由意志的支配，享有事后反悔的权利这是毋庸置疑的，并且此项反悔权是属于双方的，而不应当只属于其中的哪一方。

　　但对此笔者有不同意见。因为执行和解并不同于普通的和解，如果申请执行人可以毫无限制的任意行使反悔权，那么就会使得整个案件处于极其不稳定的状态，双方当事人之间的权利义务更加不稳定，违背了执行和解制度更好解决纠纷

　　的初衷。况且执行和解的达成之前的协商阶段，申请执行人往往舍弃了部分权利，做出了一定的让步，并且被执行人在自动履行和解协议的情况下，往往会付出较大的努力为履行和解协议做出积极的准备，如果对申请执行人随意反悔的行为不加以规范和限制，对被执行人显然是不公平的，违反了作为基础的诚实信用原则，更是违背了法律公平之上的理念。因此，笔者认为原则上不应赋予执行申请人反悔的权利。

　　当然，并不是说完全否定了"反悔权"的存在，而是应该让反悔的行为可以规范的存在，有序的存在，这本身也是在维护各方利益做出做大的努力。那么，反悔权在什么情况下行使更为合理和公平呢一是在和解协议达成后很短暂的时间内，能够确定被执行人尚未着手履行和解协议的。此时行使反悔权更多的是造成对方心理上的不平衡，但并不会对被执行人的利益造成实质的损害，双方可以重新协商签订和解协议取代原协议，也可以取消和解，恢复原执行程序。二是在达成和解协议后申请执行人有证据证明，被执行人恶意和解或不履行和解协议的情形。如果被执行人是用欺骗或其他非合法手段使申请执行人做出让步达成和解的，笔者认为，由于和解协议订立的基础就是违法的，和解协议本身也是无效的和可撤销的，因此申请执行人应当具有反悔权。但"反悔权"行使的条件应由法院裁量审查。

　　为何被执行人反悔情况频繁出现，究其原因，根本在于对于任何反悔而不用付出任何代价，成本太低造就了和解中反悔成灾的乱象。任意反悔不仅会扰乱执行工作的正常秩序，还会导致执行和解制度处于不稳定的状态，更主要的是让为了和解而做出让步的申请执行人对执行和解、司法机关产生不信任甚至抵触情绪，这给后续执行工作带来了极大的阻力。所以被执行人的可以反悔的权利应受到一定限制。对于被执行人任意行使反悔的限制可以从以下方面着手：一是严格延迟履行金的适用。对于没有按和解协议履行义务的被执行人，依法严格计算迟延履行所产生的利息和迟延履行滞纳金。二是增加对执行和解协议的担保制度。一旦发生被执行人恶意拖延履行或者转移财产降低履行能力从而逃避履行和解协议的情况时，申请执行人可以向法院申请执行担保财产，最大程度保护自己合法权益。

　　3.建立违反和解协议的惩罚制度

　　执行和解协议达成是基于对彼此的信任而达成，对于执行和解协议的履行也是大多依赖于双方当事人的自觉性，对于不守诚信违法协议不履行义务的当事人，法律没有规定任何惩罚措施，这也就使得申请执行人在实现权力上得不到国家强制力作为保障权利的坚实后盾。由于和解协议对双方的约束力仅仅是来自于诚实信用，来自自觉履行，与国家强制力保障的效力相比相对较弱，当和解达成后又失败后申请恢复执行，也造成了程序的不安定。和解中不诚信的行为，不但延长了权利实现的实践，降低了效率，浪费了司法资源，更加严重的是有可能会损害了当事人利益，加剧矛盾尖锐性。笔者建议，对于无正当理由违反和解协议不履行义务的当事人，有必要建立惩罚制度，对当事人的反悔权进行制约，让肆意乱用反悔权的行为付出应有的代价，以保障和解协议的履行，维护司法大环境下的秩序。在立法上要明确，对被执行人逃避债务、恶意利用和解拖延用以转移财产、拒绝履行生效法律文书等行为，要给予严厉的惩罚，视具体情况来采取训诫、罚款、拘留等相应惩罚措施。对于一些情节严重的，可以动用刑法的做为保障权利的最后一道防线。

　　（三）明确执行和解协议的效力

　　对于执行和解协议的效力问题，我国现行法律及司法解释并没有做出具体且明确的界定，因此，在实践中和解协议没有法定强制执行力。实践中，存在类似调解制度中的申请法院确认和解协议效力的情况，鉴于此，笔者认为，可以就是否经过法院确认作为标准讲执行和解协议分为经法院确认的执行和解和未经法院确认的执行和解两种情形。

　　经法院确认效力的执行和解协议，效力上类似于经过法院确认的调解书，应该视为经公权力机关认可的从而具有公法意义上的强制执行力。而未经法院确认效力的执行和解协议，是属于纯私法意义上的行为，不能以私法行为替代公法裁判。普通和解协议的效力实际上就是双方协商达成的合同，那么执行和解协议在一定程度上也有具有类似的特征，自愿、平等是执行和解协议达成的基础，因此执行和解协议也具有一定的民事合同的特征和效力，对于民事合同的某些规定也应当适用于执行和解协议。《合同法》第 52 条关于合同无效的几种情形和第 54条可撤销合同的适用情况自然应当适用于此。

　　既然执行和解协议具有合同的属性，那么当一方不履行协议时，另一方当事人可否针对和解协议请求违反和解协议方承担违约责任而提起诉讼笔者认为，执行程序的目的是为了使生效法律文书所确定的内容得到实现，其本身是为了解决纠纷实现权利，是一种解决的纠纷的结果付诸于实践的程序，它既是依附于审判程序的一个阶段的程序，他也是法院解决纠纷过程中的一个独立的程序，不应该在作为另一个产生纠纷的原因。因此，笔者观点，不能依据执行和解协议而提起新的民事诉讼。

　　执行和解协议虽具有合同的一部分特性，但并不是纯粹的民事合同，对它的管理可以借鉴有关民事合同的规定，但不能完全适用该规定。2004 年最高人民法院对调解工作的相关规定中于调解协议中不履行协议一方的民事责任承担问题的做出了一定的规定。

　　执行和解与调解都当事人私权处分的性质在其中，所以在一定程度上存在共同点，所以对于执行和解的规范可以适当借鉴这部分调解的立法，所以，执行和解协议不具有引起新的民事诉讼的效力。如果允许执行和解协议具有可诉性，一旦在履行和解协议过程中出现了问题，就会形成新的矛盾点，不仅没有解决原有的纠纷，反而因为和解增加了纠纷，增加诉累，反而有进入了新的诉讼程序，这与执行和解制度为了弥补执行中的不足更好的解决纠纷的目的南辕北辙了。而新的纠纷进入执行程序后又可以执行和解，根据新的和解协议又能形成新的纠纷，如此恶性循环往复，各个纠纷都无法得到有效的解决，只会使得合法的权益更加的得不到保护，也还浪费有限的司法资源。所以执行和解协议不应具有完全的民事合同的可诉性。

　　执行和解是发生在案件的执行阶段，所以执行和解对司法程序也有着不可忽视的影响。对于执行和解制度对于执行程序到底会产生哪些影响，他们之间的关系，学界存在不同的观点，总结来看目前主要存在以下四种观点：

　　第一，执行程序中止说。此观点认为和解协议生效之日起执行程序即处于中止状态；第二，执行程序终结执行说。此观点认为执行和解是可以完全替代原执行程序的新的司法程序，执行和解的启动就意味着执行程序的终结；第三，执行程序阻却说。此观点认为达成执行只是暂时阻却了执行程序的发生，达成和解导致执行程序处于暂停状态，若被执行人能够完全适当的将和解协议履行完毕，那么该案可以做结案处理，或当事人申请恢复执行后继续执行；第四，区别说。此观点认为，执行和解对执行程序的影响不可一概而论，应当具体情况具体分析，就是和解协议不同的具体履行情况就会对执行程序产生不同的影响，产生不同的情况而具有不同的效力。具体而言，就是对于债权人在和解中放弃全部债权或者和解协议即时履行完毕，产生终结执行程序的效力；对于实现执行和解协议中约定内容需要一段时间来完成的，就产生中止执行程序的效力，待和解协议全部内容履行完毕后，执行程序终结，而对于和解协议反悔的，执行程序恢复。

　　笔者观点，比较认同第三种说法，即执行程序阻却说。对于经过法院确认的执行和解其程序比较简单，执行和解替代了原执行，可裁定执行程序终结，不履行执行和解协议的可以通过另行起诉解决。但未经法院确认的执行和解，由于其只具备一般民事合同的效力，不能产生终结程序的效力。双方当事人之间的权利义务关系因和解协议的达成而发生一定的变化，当事人依据和解协议进行抗辩，这种抗辩实际上是针对法院的强制执行程序的，法院应当中止执行程序。

　　（四）健全执行和解中当事人救济途径

　　目前，我国由于关于执行和解中当事人救济途径的规定还不健全，无法有效保障当事人的利益，因此，应尽快完善相关法规，健全救济途径。重点可从以下方面着手：

　　1.有条件行使不安抗辩权

　　我国现行法律对于申请执行人的救济就是赋予申请执行人申请恢复强制执行的权利。对于被执行人恶意和解，利用履行和解协议过程中，做出恶意减少财产，降低履行能力的行为没有严格的限制和约束。而且只有在和解协议约定的履行期限届满后，被执行人仍然未履行或者确定被执行人不适当履行协议，申请执行人才能申请恢复对原生效法律文书的强制执行，获得救济。在实践中，通常申请执行人放弃了部分利益，签订和解协议的时候，做出一定的退步和部分妥协，以争取和解协议的达成。若在和解协议履行过程中申请执行人的利益仍得不到确实可靠的保障甚至受到损害，这显然违背了法律的公平，也违背了执行和解制度的目的。

　　在双务合同中，如果后履行一方当事人财产状况出现严重恶化，履行能力降低以致可能丧失或已经丧失了履行债务的能力等情形时，应当先履行义务的一方当事人可以主张拒绝履行的权利。这是我国的不安抗辩权制度。对于在履行执行和解协议过程中，发证类似的情况，笔者观点，已经引用有关不安抗辩权的相关制度对申请执行人予以保护。

　　不安抗辩权的适用是以当事人双方之间存在互负给付义务的双务合同为前提。被执行人恶意降低履行能力的行为实际上在合同法上是一种默示的先期违约行为。那么是否可以把合同法中因此而制定的不安抗辩权制度引入执行和解以防范被申请人的恶意行为执行和解协议中，只有被执行人负有给付义务，申请执行人则是享有请求给付权利。当然也不排除在某些和解协议中也约定了申请执行人必须履行一定的条件，被执行人才履行给付义务。但申请执行人的这种履行一定条件的义务与被执行人的给付义务间并不存在对价。因此，执行和解协议只能是看作是一个单务合同。按照民法理基本理论，单务合同并不适用不安抗辩权规则。

　　但前文所述执行和解协议是在执行过程中达成的，具有特殊性，"在现代社会的强制执行制度中，若僵硬地固守于某一理论体系则执行会变得日益困难，所以就有必要依照不同执行领域的具体实情适当进行政策上的变样，进而追求执行手段的多样化。"笔者观点，在此可以借鉴合同法上有关不安抗辩权的适用规则，可以更好的保护当事人的利益。申请执行人有证据证明被申请人存在不安抗辩权使用的四种法定情形之一的，可以向法院申请中止执行协议，恢复强制执行程序。

　　另外，对于在执行和解中被执行人已经进行担保的案件，如在履行过程中申发现有转移、隐匿、毁损担保财产的行为，并存在导致降低履行能力使和解协议有不能履行可能的，可申请执行法院对担保财产及时采取控制性措施。

　　2.保障申请执行人的恢复执行申请权

　　我国法律规定，在被执行人不适当履行和解协议时申请执行人可以享人民法院申请恢复执行程序。这是对申请执行人在达成和解后的救济途径之一。有观点认为，一旦恢复执行程序就是否定了执行和解的效力，因此对申请执行人的权利保障产生了一定的影响。但笔者认为这种顾虑是不必要的。仿照调解书的司法确认制度一样，执行和解协议可以通过司法确认增强效力。一些司法确认的和解协议，虽然一定程度上替代了原生效文书执行，但是替代不等于否定，并且协议的存在是以原生效法律文书的存在为前提，以其内容范围为基础的。而那些没有经法院确认的执行和解协议只具有民事合同的一般效力，并不具有公权力下的强制执行力，针对此类执行和解协议申请恢复原执行就没有前类的不合理。

　　如前文所述，申请执行人为了自己可得的利益而委曲求全，通常会为了达成执行和解而进行一定的让步，那么通常情形下对于被执行人所要履行的义务就会减少。如果履行情况不理想的时候，对于申请执行人而言仍只是对执行和解协议申请履行进行救济，那么申请执行人在达成协议时做出的让步和放弃的那部分权利就是去了意义。对于不履行和解协议的被执行人不仅没有起到约束作用，还构成了一定程度的放纵。因此，对于不履行或不完全、适当的履行和解协议，可以申请法院恢复对原生效裁判文书的强制执行，这也是对申请执行人权益最有效和最强有力的保护。

　　3.确立第三人的执行异议之诉制度

　　虽然我国现行法律规定了明确了第三人异议权的合法性，案外第三人如果发现和解协议的内容损害其利益，可以向法院提出异议。但是提出异议的前提是第三人需对执行标的物享有合法权利，能够起到排斥强制执行作用时的救济方式只能向执行机关提出异议，执行机关通过执行裁定来解决，此时，对于执行和解协议的履行极有可能仍在继续，对于第三人利益的保护是极其不利的，所以笔者观点认为这种达不到解决第三人意义救济其权益的目的，该制度也是有待完善的。

　　执行程序说到底就是为了将生效裁判文书的内容变成现实，实现法律所保护的申请执行人的债权，维护其合法利益，实现公平正义。执行和解的目的也正是希望通过自愿协商的方式，各方当事人都容易接受的方式达到此目的。但是，不能因此完全忽略第三人的利益，甚至利用和解借机对其造成损害。

　　笔者认为，执行人员对诉讼标的不同的案件做出针对实体权利的裁判，并且通过裁定来解决实体权利这样的做法是不恰当的。原因在于，此种处理方式使当事人无法通过辩论等正当程序维护自己合法利益，无形中对当事人的辩论权等一些基本权利构成了一定程度的侵犯。因此，笔者观点，确立第三人异议之诉制度对救济执行和解中利益受损的第三人的权益是十分必要的。如果第三人对被执行标的物上享有合法权利，则就意味着该标的物上存在权利瑕疵，第三人就可以将第三人的异议作为一个新的诉讼进行解决，请求法院判决停止就该标的物继续执行，以确保自己的实体权益不受损害。