变革旅馆业公安行政许可制的主要理由(2)

　　①所有行政许可的设立，均需通过全国人大的法律或国务院的行政法规。低于国务院行政法规这一位阶的法律，无资格设定相关行政许可，已设定的，也属于非法的设立，应被及时撤销或废除。同时，这一法律规定以但书的形式，规定了一例外情况，即临时性行政许可的特别规定。《行政许可法》规定，临时性行政许可是指以一年为界，实施一年以下的行政许可，对于临时性行政许可，可由下一位阶的规定和地方性法规予以设定。现行的旅馆行业行政许可主要是由《旅馆业治安管理办法》和《江苏省特种行业治安管理条例》予以规定。《旅馆业治安管理办法》是 1987 年由公安部颁布的，属于部门规章，《江苏省特种行业治安管理条例》是 2010 年由江苏省人大常委会颁布的，属于地方性法规。制定这两部法律文件的部门及法律层级均无设定长期性行政许可的权利，与上位法《行政许可法》的规定相冲突。根据《立法法》的的规定，应予以撤销或废除。同时，公安机关对旅馆行业的前置性行政许可从最早明确已近二十年，并非可归属于临时性行政许可的范畴。按照《行政许可法》的规定，公安行政主体对旅馆行业的行政许可需要进一步存在，就需要及时向全国人大制定法律或提请国务院制定行政法规。故现行的公安行政主体对旅馆业的行政许可制度设计与《行政许可法》的相关规定相违背，其存在本身就缺乏完善的法律依据。
　　
　　（四）许可的条件缺乏针对性

　　2003 年全国人大常委会发布的《行政许可法》以及 2004 年国务院发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》赋予了公安行政权力对旅馆业行政许可的法律依据上的正当性，但这两部法律及根据这些法律文件的规定，均是原则性的法律规定。具体的操作依据则是《江苏省特种行业治安管理条例》和《旅馆行业治安管理办法》。

　　《江苏省特种行业治安管理条例》是江苏省人大依据《行政许可法》制定的，适用于江苏省范围内各种特种行业的具体管理措施和规定，其实施的行政主体主要是公安机关，旅馆行业作为公安机关管理的特种行业之一，该条例以及公安部制定的《旅馆行业治安管理办法》中包含了公安行政主体对旅馆行业的前置性行政许可的具体操作规范。对于申请旅馆业特种行业许可证，结合上述两部法规及规章的相关规定，公安行政主体对旅馆行业的行政许可时，审核行政相对人提交的材料主要包括：旅馆开设的位置及内部结构图、经营人员的身份情况、安保力量的配备情况及工商行政管理部门核发的《名称预先核准通知书》。

　　对于旅馆的开设位置及内部结构是任何市场经营主体设立所必须具备的条件，主要考核开设场所属于商业用途，居民民用住宅内则不允许开设旅馆，该点主要是基于消防安全的考虑和商业活动应不影响居民的正常生活为前提。《江苏省特种行业治安管理条例》中规定：房屋建筑、消防设备、出入口和通道等，必须符合《中华人民共和国消防条例》等有关规定。此类规定，一般的商业经营项目也都会有类似的规定。《中华人民共和国消防条例》第五条规定：新建、扩建和改建工程的设计和施工，必须执行国务院有关主管部门关于建筑设计防火规范的规定。该条规定，适用于我国法律对所有场所建筑在消防方面的要求，旅馆行业场所作为人员较为集中的场所，其必然也受到《中华人民共和国消防条例》的调整，其建筑及内部构造必须符合条例的相关规定。所以，公安行政权力对旅馆行业的行政许可的该项条件要求，并非特定性的要求。从假设层面讲，即使公安行政权力对旅馆行业的行政许可条件中没有该项条件的审查，消防主管部门也会依据《中华人民共和国消防条例》也会对旅馆行业进行相应的规制。在此视角下不难看出，现行制度架构下，公安行政权力对旅馆行业行政许可的该条件设定，属于公权力对私权利的二次干预和评价，有违法律的谦抑性原则。

　　《旅馆业治安管理办法》第三条和第七条规定：要具备必要的防盗安全设施。旅馆应当设置旅客财物保管箱、柜或者保管室、保险柜，指定专人负责保管工作。

　　对旅客寄存的财物，要建立登记、领取和交接制度。因此，公安行政权力对旅馆行业进行行政许可审查时，就对旅馆行业在防盗方面有相应的审查，包括监控设备的安装、保险箱的配备、安保人员的配备及相关安全制度的建立。

　　上述条件的审核，原因是旅馆行业属于人员流动性较大的场所，人员的流动性可能会对入住人员的财产安全产生的一定的隐患，该规定的出发点是利用行政权力的干预，促使旅馆行业为旅客提供更好的财产方面安全保障。但在法治的语境下，行政权力应退缩至其最低的限度范围内。如果没有显着的‘市场失灵',那么政府就不应该干预。旅馆行业属于在市场经济下从事商业活动的主体，旅客支付相关费用，旅馆提供以住宿为主的相关服务。在此交往过程中，旅馆与旅客就形成了相应的合同法律关系。旅店服务合同在我国《合同法》中没有明确规定，属于类型结合的无名合同。类型结合合同是指一方当事人负担多个给付义务，这些给付义务处于同值地位，并且可分别归属于不同类型的合同，而另一方当事人负担的对待给付只有一个或不负担任何对待给付。

　　①如曾隆兴先生认为：“旅店住宿契约，就其租用旅店房间供住宿之用而言，乃属租赁契约，就其寄托行李等物品而言，又有寄托契约性质，就其对服务生提供服务而在习惯上给付住宿等费用百分之十服务费而言，则兼有雇佣契约性质，另就旅店提供早餐、饮料等方面而言，又有买卖契约性质。故通说认为旅店住宿契约乃以租赁契约为主，并附随寄托、雇佣、买卖等契约之混合契约。”

　　②因此，在旅客与旅馆订立的该类型结合的无名合同中，旅馆负担的不仅是提供与其收费标准相适用的旅店住宿设施外，还具有保障入住旅馆的人身财产安全的义务。在国际上，旅馆与旅客之间的关系通常通过行业自律规范来调整，对发生的法律纠纷也主要通过民事法律规范予以处理。

　　③经营人员身份情况的提交，从公安行政主体审查角度而言，主要查看有无从事旅馆行业关联性的违法犯罪前科。对于之前有过从事旅馆行业关联性违法犯罪活动的人员，不再对其发放许可证。该项规定，并非由于有过类似违法犯罪前科的人员再次开设旅馆，就必然会再次实施与旅馆行业有关的违法犯罪行为，该条规定，更多的是督促已经从事旅馆行业经营的主体合法经营，其主要体现的是市场经济条件上对从业主体的一种预先性的行为约束和规制。对于该条件的审查，一般的市场经营主体也都有相应的义务。在《公司法》中对管理人员及主要负责人的从业条件也有类似的规定。《公司法》第一百四十六条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。《公司法》是市场经济条件下的符合条件的市场经营主体均应遵守的法律，由全国人大常委会制定和修改。《江苏省特种行业治安管理条例》属于地方性法规，其设定的公安行政主体再次对旅馆行业的从业人员的资格审查，并未体现对旅馆从业主体特殊的资格审查与需求，旅馆业作为市场经济的主体，完全可以由工商行政机关在从业主体申请营业执照时对其身份资格进行予以审查，而无需公安机关的特别审查许可。二次的身份资格审查，不但耗费了有限的公共资源，而且造成了公权力对市场主体的多种干预，与现代法制理念相背离。

　　至于旅馆行业许可审查时，对于安保力量的配备，在《江苏省特种行业治安管理条例》中和《旅馆行业治安管理办法》中也仅是一种概括性的规定，并无具体的量化要求。

　　在实际操作中，很多小型旅馆，每日的值班工作人员一般是两到三人，有的夫妻店，平时值守也就一人，既充当服务员，也是安保人员，所以，在实际的审查工作中，对安保力量的配备仅是形式上的制度审查，并无实质性的内容。最后，公安行政主体审查的内容还包括一个重要方面就是入住人员的身份证件识别、治安信息采集传输设备以及建立相应的人员信息登记制度。这一方面的审查，关系公安行政主体对旅馆行业管控的关键需求。只要保证旅馆信息登记制度的报备、旅客信息登记传输设备的齐全，才能有效保证入住旅客信息能及时的上传公安行政主体，利于公安行政主体对人员的流动信息的掌握。所以，从上述两部规定中可以看出，旅馆业行政许可设定的条件并无充分的针对性。绝大部分内容与普通的市场主体领取工商执照时，工商行政机关对相对人的资料审查相互重合，属于公安行政主体和工商行政主体对同一行政相对人资格的重复审查。而仅有的对旅客信息登记制度和旅客信息登记传输设备的配置要求属于对旅馆行业的特殊要求，但仅因该项要求就设立一道新的行政许可，由公安行政主体队旅馆行业的从业人员进行二次审查，相关规定存在滥用公权力之嫌。
　　
　　（五）许可相对人缺乏有效的救济途径

　　《江苏省特种行业治安管理条例》第十一条、第十二条规定：申请从事旅馆业经营，应当向所在地县级人民政府公安机关提出书面申请，申领《特种行业许可证》，对于符合规定条件的，县级人民政府公安机关发放《特种行业许可证》。

　　该项规定，仅设定了行为的主体及审批机关，但规定较为粗糙，条例既没有规定县级人民政府公安行政机关审批受理的行政许可申请的时间，也没有规定行政机关对不予授予行政许可时，申请行政许可的相对人是否可申请公安行政主体开展听证程序，更没有规定行政许可的相对人其他的救济程序。该条规定类似于“口号式”的宣传动员，仅是单方面的赋予公安行政机关对旅馆行业的前置性行政许可的权力，没有具体的细化规定及配套的对行政相对人的救济程序，给予了负责行政许可审批的县级人民政府公安机关很大的自由裁量权。可能有的地方公安机关会以《行政许可法》为依据。《行政许可法》第四十二条规定：除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。《行政许可法》第四十七条行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。对于最具操作性的《旅馆行业管理条例》和《江苏省特种行业治安管理条例》，对行政许可审批权力进行较为细致的描述，却对涉及行政相对人权益保护的审批期限和救济途径未加以规定。合规的做法可以参照上位法《行政许可法》的规定进行实施和处理，但从相关的规定可以得出，公安行政机关对旅馆行业行政许可审批权力的规定过于绝对或粗糙。

　　现代的法制社会，权力的良性运转是依靠充分的救济制度的支撑。最具操作性也是最具专业针对性的法规规章规定的公安行政机关对于旅馆业的行政许可，监督及救济几乎处于真空状态。行政机关通过创设行政许可从而导致各部门利用许可设定权争相扩张本部门权力，对自己的责任和具体救济渠道则未有规定，具有明显的违宪性和违法性。

　　①对于非专业的行政相对人，旅馆行业从业者来说，其自身可能更专注的是最贴近利益的操作性法律，对于可以更为充分保障自身权利的上位法《行政许可法》的相关规定并不一定会去了解。如此的制度安排，等同于在法律设定层面，已将行政相对人的权利架空。公安行政机关对旅馆行业的行政许可审批权中的行政权利的救济和权力的规范更多来自于行政权利机关的自觉、主动去适用上位法的规定。这就有了自我约束之嫌。此种权力状态，造就了极大的权力寻租空间，为公安行政权力的腐败大开方便之门。