变革旅馆业公安行政许可制的主要理由

　　三、变革旅馆业公安行政许可制的主要理由

　　（一）许可制的危险控制不具有相当必要性

　　公安行政权力对旅馆业设定行政许可的理论基础是基于危险控制的需要。综合分析旅馆行业对社会运行存在的危险，主要指向旅馆业可为违法犯罪嫌疑人员流动、逃窜的中转以及是为部分违法犯罪活动提供空间上的便利。从这一逻辑分析中可以清晰的得出，旅馆行业的危险并非指其本身会自发的制造或产生危险，旅馆行业自身不存在内源性危险。旅馆行业的危险，只是因为可能被一些违法犯罪人员利用，协助逃窜或从事不法行为，此种风险属于外源性危险。《行政许可法》第十二条第一项规定，对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态保护以及直接关系到人身健康、生命财产安全等的活动，可以设定行政许可。从法律的表述可以看出，“直接涉及”是指相关的行为或职业本身的特性就会对公共安全或他人人身财产造成危害，存在危险，此种对第三方利益造成损害的危险应为内源性危险。而旅馆行业的危险属于外源性危险，只是对其他危险源所造成的危险进行了传导及输送，属于被其他危险源利用的中介。旅馆行业应不属于《行政许可法》第十二条第一项规定的可以设定行政许可的范畴。

　　危险控制是以维护公共利益的名义对旅馆行业经营者自由经营的个体权利进行限制。公共利益关涉潜在的多数人的利益，但公共利益并不必然超然于个体利益。行政许可的出台与设定，并不是一种任意性规定，出发点不能简单以个人利益或公共利益进行考量，而应综合考虑个人自由权利和公共利益的需求，实现多元利益的有效整合。只有如此，才有可能设定出符合市场和社会双重利益预期的行政许可。两千多年的专制历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”,经常被“狼群”盗用以侵犯个人利益--这头“沉默的羔羊”.①当公安行政权力以危险控制为名对旅馆行业进行严格的控制和监管，我们必须考虑旅馆行业“危险”的性质和程度。只有当这种危险性的可能严重危险整个社会的安定且通过其他方式市场方式无法监管时，代表公权力的行政权力才有介入的可能。

　　罗尔斯曾说：“每个人都拥有一种基于争议的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名的也不能逾越。”①将旅馆业的经营设置前置性行政许可，在法理中并无充分的依据，在实际过程中也并无相当的必要性。这种制度设计，更多的基于政府主导的家长式社会管理形态下的产物，是传统社会管理思维的残余及惯性使然。在没有有效监督和制约的情况下，权力存在与生俱来的管控欲望，这是一种权力扩张的本能。现代法治理念的精髓就是限制公权力。没有充分的必要性，公权力干预应更少的介入市场经济及私人领域。“尽可能的市场和社会，必要时的政府”.②公安行政机关对旅馆行业设置前置性行政许可，是公安机关对旅馆业的积极干预，当没有充分的理由，即公权力介入所维护的利益远大于公权力介入所造成的私权利的损害利益，且充分证明公权力的介入是采取其他方式无法取代，或其他相关方式的介入无法完成公权力介入所形成的良好秩序和利益格局，则公权力介入市场经济或个人领域就没有存在的必要和价值。

　　（二）许可制的手段可被替代

　　行政许可是一种行政管理手段，其作用在于保障人民生活、维持社会秩序、推动社会发展，它是一定社会历史阶段的产物，其必须适应国家一定时期政治、经济、文化等事业发展的需要，与国家发展的总趋势保持一致。“在现实生活中，一讲到行政管理，就是审批。于是，什么事情都可以设定行政许可。”

　　③因此，当国家和社会的法治条件、经济水平及权利意识等外在的社会条件有更迭时，相应的就会出现一些新的状态，此种状态与现有的行政许可制度总会出现不适征兆此时，要实现行政许可的目的，就必然要求对既存的行政许可规范作出必要的调整或变更。《中华人民共和国行政许可法》第二十条第一款规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。”该条款引入了对现存行政许可的评介制度，也实现了行政许可制度自身的修复和退出机制。

　　行政许可的设定机关及其他相关主体要定期对其设定的行政许可进行评价。

　　评价的内容主要包括行政许可设定的必要性、合理性，参照的依据是对经济社会的影响等。经过评价，认为通过《行政许可法》第13条的规定能够解决的，即依法由公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的以及行政机关采取事后监督等其他行政管理方式能够解决的，就应当及时修改或废止。

　　可以不设定行政许可的事项。主要分为以下几类：
　　
　　1.公民、法人或其他组织能够自主决定的事项。国家权力能否踏入或干预公民、法人以及其他组织权利的行使的领域，答案是肯定的。约翰·洛克在其重要着述《政府论》中指出，“政府是必要的恶”.即是指国家权力的存在和公民、社会的干预是无法避免的，同时，也指出这种干预是对公民权力的一种侵犯，所以这种介入和干涉必须要有一个“边界”.“正义否认为了一些人分享更大的利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享有的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”.①对于财产权、人身权等宪法规定的人的生存最基础的权利，不能通过设定行政许可的方式进行相应制约及掠夺；国家更不能对法律无规定行为滥用其干涉权力。

　　2.市场竞争机制能够有效调节的行为。市场经济的定义是通过自由市场的自由价格机制的引导，实现市场要素和社会资源的有序流动和配置。借道自由的竞争，使得市场主体通过有序的市场行为促进各类生产要素及资源在市场范围内进行有效的配置，从而实现社会的供需方双向满足，这就是以自由竞争为基础的市场经济核心。市场经济在全球范围内的迅猛发展，归为其通过价格杠杆对资源精准而高效的分配。市场经济与公权力干预是对立的。市场之手也有失灵之时，这时就需要政府之手进行干预。通常来说，代表公权力的行政许可应主要针对那些直接对关乎社会公安安全、影响百姓生命健康等切身利益的流通产品，从而守住民众安全生存的底线，而对于除此之外的产品，通过有序的市场化的竞争，调节生产要素向高素质经营者流动，以市场的无形之手带动生产经营者对生产技术以及产品质量的提升，从而不断满足社会公众的物质文化需求。如果放弃市场的有效调节，用过多的行政许可代替市场自身的调节，将会使得市场的活力低迷，打乱生产要素的有序流动，阻碍社会经济、文化的提升与发展。

　　3.中介机构或行业组织能够自律管理的事项。中介机构、行业组织首先代言的是自身的诉求，维护的是自身的利益，但同时，其不同于个体的市场经营者，其立足点是全行业的长远发展与健康，其必然会努力寻求政府监管与市场整体利益的有效平衡。双重的角色定位使得中介机构或行业组织必然具有以下特质：服务监管兼容性、行业自律性、利益平衡性等。通过行业组织或中介机构的有效管理和自律，可以减轻政府的行政管理压力。社会中介组织无疑是一个可接受政府委托和授权的组织，它的行为将有助于社会服务质量的提高，同时也有利于建立政府与社会的良性互动关系。①因此，对于在中介机构或行业协会可以有效解决范围内的问题，政府的行政权力就可以避开，从而不设定相应的行政许可制度。

　　4.行政权力机构采用事后监管等其他相关行政管理方式能够解决的事项。行政许可作为行政权力对市场进行监管的方式，是一种事前的市场监管制度，除此之外，公权力主体对市场监管的方式还有很多，如订立行政合同、牵头制定相关行业的准入门槛或行业规范、行政权力的市场处罚等，上述方式，也能在一定程度内有效实现市场监管的功能。针对具体问题，如何具体设计相应的监管制度，首要要考虑的就是结果与成本之间的相互平衡，确定的准则是行政权力的最小干预。

　　相比于其他类型的市场监管手段，行政许可在管理过程中付出的成本较高，是在相关行为产生之前所作出的监管，同时，也是对相对行为的一种全过程、深层次的监管。这些因素的存在，使得行政许可的监管必然是一种底线层面的监管，只要是能够通过事后的监督追查管理，能有效解决相对行为的问题时，就应优先使用其他的监管方式。②“设定行政许可应坚持合理原则，可以设定行政许可的事项，并不是一定要设定为许可。凡是通过市场机制能够解决的问题应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过规范、公正的中介机构自律能够解决的问题，应当通过中介机构自律去解决；即使是市场机制、中介机构自律解决不了，需要政府加以管理的问题，也要首先考虑通过事后监督去解决”.③旅馆行业作为一种社会经营活动，已长期存在，同时，经过长期的市场化运行模式，无论是市场运行的规则，行业主体的自律意识，还是对接受服务的旅客权利的保护，旅馆行业已形成了一整套相对完善的且符合自身行业发展规律的良性竞争机制和社会认同环境，为旅客提供更为安全、舒适的服务与旅馆行业自身的生存和发展存在紧密的正相关。

　　同时，旅馆行业协会近年来也得到了一定程度的发展。以苏州工业园区为例，辖区现有登记在册的旅馆行业协会有八家，辖区正规旅馆均为相应行业协会会员。旅馆行业协会在数量和规模上已经足够适应行业自身的管理和发展。在此状态的市场环境下，公安行政许可对旅馆行业的监管已无法兼容。依照《行政许可法》的规定，相关主体应及时对该行政许可制度进行评价，既实现行政权力资源的节约，又促进旅馆行业的健康繁荣发展，增强整个市场经济的活力。

　　（三）制度设定与上位法相违背

　　《行政许可法》规定，对于需要设立行政许可的项目，须由全国人大制定法律或国务院制定行政法规予以设定。对于临时性的行政许可可由下位的部门规章及地方性法规予以设定，但临时性行政许可如需长期存在，就必须及时提请全国人大或国务院进行相关法律或法规的制定。该项规定属于确定性表达，法律规定无任何模糊地带和变通空间。行政许可应当属于立法行为事项，但很多行政许可在法规、规章中掌控，所以相关行为的民主性是有待商榷的。