雇主对雇员安全保障义务的内容(3)

　　可见，这些判决书反映出法官认定上下班途中不属于雇佣活动的一个共同理由：上下班途中不是雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，且其表现形式不是履行职务或者与履行职务没有内在联系。

　　在笔者看来，这一看法割裂了上下班途中与雇佣工作的联系，忽视了雇员上班、下班分别是开始工作的必要准备、结束工作的延续活动，无论如何这两块时间都因工作而起。

　　1.形异而质同：劳动关系是雇佣关系的一种

　　劳动关系和雇佣关系存在主要不同点在于：一是主体不同。法律没有对雇佣关系的主体特别限制，而《劳动法》第 2 条规定了劳动关系的雇主只能是用人单位，具体包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。二是雇佣关系与劳动关系成立的方式不同。雇佣关系是雇主与雇员书面签订合同成立或者口头的要约与承诺而成立；而劳动合同只能依据劳动者与用人单位签订的书面劳动合同成立（事实上的劳动关系除外）。三是国家干预的程度及由此适用的法律不同。基于劳动者的弱者地位，国家以强行法的形式规定劳动关系双方的权利与义务，因此劳动关系由劳动法专门予以保护，强加给用人单位必须为劳动者缴纳养老、工伤、生育、医疗、失业保险等法定义务。一旦违反这些义务，重则需要承担行政责任。而雇佣关系中以意思自治为原则，允许当事人依据约定来自行决定合同的相关内容，发生争议一般情况下由民法规范予以调整。一旦违反相关约定，雇主承担的是违约责任和侵权责任。所以《劳动法》作为国家干预劳动关系的法律，排除了家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣（如车主雇人开车），雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工等形式。

　　无论是从劳动关系的起源还是劳动关系与雇佣关系形式上的不同点来看，劳动关系实际上是从雇佣关系当中分离出来的。即我们把适应产业革命的那部分雇佣关系，同时含有公权力调整因素也即后来的劳动法所调整的那部分雇佣关系称之为劳动关系，而究其本质，劳动关系是源于雇佣关系的，二者并无本质上的差别。换句话说，劳动法调整的实际上也是雇佣关系，只不过这种雇佣关系有其自身的特点即产业性与法律调整方式的公权性。

　　笔者认为在雇佣活动过程中，雇员的隶属性体现为按照雇主的指示在雇主提供的特定场所从事特定的活动，这是由雇佣关系具有劳动关系所具有的人身和财产的属性决定的。首先，劳动关系的人身属性体现在劳动者在用人单位的指示下提供劳动力之时是将其人身在一定限度内交给了用人单位，此时完全是在用人单位提供的劳动环境或条件下从事用人单位交代的工作。整个劳动力的支付过程事实上是劳动者生命的实现过程。在雇佣关系中，雇主未经雇员同意，不得将其劳动力请求权让与他人；同样，雇员未经雇主同意，不得让他人代为提供劳动力。

　　易言之，雇主必须亲自履行劳动行为，不得转让工作任务或委托他人代为履行。这说明在雇佣关系中商品也是依附于劳动者人体而不能分离。其次，无论是劳动关系还是雇佣关系，都是劳动者（雇员）出卖劳动力，用人单位（雇主）支付工资的一种物质资料再次交换与分配的社会关系，是劳动成果与报酬之间等价交换的关系。就我国现行《劳动法》而言，规定了严格的劳动主对劳动者的安全关照义务，包括企业主在劳动开始前就需要对劳动者进行必要的技能培训以及在劳动过程中要确保安全的劳动环境、合适的劳动时间、必要的节假日以及职业病的预防和治疗，还有无过错责任的工伤保护（上下班途中受伤）等方面。

　　虽然雇佣关系不能简单地等同于劳动关系，但是雇员也是根据雇主决定的工作时间、地点、工作任务的具体种类等从事雇佣活动，在这种单方决定的劳动条件下，雇主就应当适当地保障雇员的人格、身心健康以及经济利益。例如在赵加宜与胡德明、深圳市水务工程建设管理中心、中铁二局股份有限公司深圳分公司、成都佳凌劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷驳回再审申请案中，二审法院认为：“赵加宜在上班途中被电动自行车撞伤，原审法院认为赵加宜受伤与胡德明的雇佣行为之间存在内在关联性，胡德明作为雇主，应对赵加宜所受伤害承担赔偿责任，并无不当。”还有田晓辉与太仓昊晟金属表面处理有限公司案中，法院认为：“本案中丁玉香与被上诉人为雇佣关系，丁玉香在被上诉人公司的流水线做操作工，在工作的内容以及受雇主管理的情况方面丁玉香与被上诉人的关系与劳动关系具有相似性，因此在丁玉香是否因雇佣活动受伤的认定上，亦可比照《工伤保险条例》的上述规定。”雇员为了雇主的工作在正常的上下班路途中所面临的危险是由于雇佣活动引起的，雇主能够预见到路途中有发生危险的可能，并且正常上下班路线上的危险是无法避开的，所以雇主应该对雇员在上下班途中受到机动车的伤害予以工伤保护。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条将下列情形视为“上下班途中”,具体指：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。这说明雇员利用“上下班途中”顺便或者绕道“办点事”如买菜、接孩子、看父母等都视为合理路线，在途中发生意外都为工伤。

　　2.上下班途中雇主安全保障义务之具体内容

　　（1）路途注意安全的教育义务

　　安全教育是雇主向雇员进行安全思想、安全知识等方面的宣传、教育和训练，要告知雇员要树立“安全第一、预防为主”的安全意识，注重防范路途中的不安全因素。

　　在上下班期间无论是行走或骑车，都必须自觉遵守交通规则。走路要走人行道，骑自行车要走非机动车道。过马路要看清信号灯。有些雇员安全意识差，必须要给他们灌输安全理念。

　　（2）上下班途中非雇员主要责任的交通事故赔偿义务

　　《工伤保险条例》第 14 条规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的视为工伤。”工伤保险是通过社会统筹的办法，集中用人单位缴纳的工伤保险费，建立工伤保险基金，对劳动者在生产经营活动中遭受意外伤害或职业病，并由此造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，给予劳动者及其实用性法定的医疗救治以及必要的经济补偿的一种社会保障制度。所以，工伤保险就是用人单位对劳动者承担安全保障义务的体现。雇佣关系完全可以比照劳动关系要求雇主承担上下班途中遭受交通事故损害的赔偿责任。其中的上班途中是工作开始的必要准备阶段，不管雇员从家里到单位，还是从工作单位的某个场所到劳动现场都应认定为上班途中。下班途中则是工作结束的延续阶段，包括雇员下班时间后离开雇佣场所直接到家的过程，即使雇员在路途中短时间停留。但是如果雇员因为私人的事务而绕道他处从而遭到不测，雇主就不需为该雇员承担安全保障责任。此外，如果雇员是为了雇主的利益或者是为了实现雇主的商业目的，则应当认为受雇人行为是在执行职务范围内的。例如雇主鼓励雇员参加自己举办的业务大会，雇员在参会途中被撞伤，则法院也应当认定雇主承担责任。或者雇员为了继续下午的工作，中午出去买午餐而被撞伤，雇主也应当承担责任。因为，此时雇员也是为了更好地实现雇主的利益。

　　（3）及时发现并采取措施排除雇佣场所四周危险的义务

　　雇主有责任确保已经采取了所有合理实用的措施控制所有可能造成伤害的危险，一般情况下这种注意义务限于工作场所内的雇员。但是对于与雇佣场所紧邻的四周环境也应当尽到注意义务。例如雇员为了到达雇佣场所，而在临近场所的道路上摔倒，这可能就是因为雇主没有从事好道路清扫、保洁等固定工作。或者雇佣场所外路途坑洼、存在不安全因素（如路旁放置着砖头等易倒塌的物体而没有所有人或管理人的），或者雇佣场所偏僻且四周治安环境差。此时雇主都应当能够预见到这样的场所四周的环境对雇员的安全构成极大的威胁，应当采取合理的措施保障他们的安全，如提供住宿或提供上班的班车或及时向有关部门报告雇佣场所外的环境情况，要求相关部门采取合理措施等。