我国专属经济区涉外渔业执法的义务

　　第三节 我国专属经济区涉外渔业执法的义务

　　为确保沿海国关于专属经济区的法律和规章得到执行，逮捕、扣留和处罚被视为必要的措施允许沿海国采用。但是，这些执法措施对渔船及船员的影响较大，很容易被沿海国滥用。为此，《公约》特别规定沿海国在逮捕、扣留和处罚渔船及船员过程中应承担三项义务--迅速释放、不得监禁和体罚，以及迅速通知。

　　我国在专属经济区涉外渔业执法中也需要遵守这些义务。

　　一、"迅速释放"义务

　　《公约》第 73 条第 2 款关于"迅速释放"的规定主要是防止沿海国滥用执法权，不合理地扣留船只和人员，导致船舶所有人或者承租人的重大经济损失以及船员的人道主义风险。截止目前，国际海洋法法庭办理的 22 件案件（包括咨询案）中有 9 件的案由为"迅速释放",另有 1 件涉及迅速释放问题。

　　《公约》没有规定沿海国如何迅速释放他国渔船及其船员，需要沿海国通过国内法规定合适的程序。然而，我国的《专属经济区和大陆架法》、《渔业法》等法律法规中都没有规定"迅速释放"条款，中日、中韩和中越北部湾渔业协定中的规定也只是复制了《公约》的内容，缺少可操作性。"迅速释放"涉及两方面的内容：一是决定适当的保证书或其他担保；二是执行迅速释放。在实践中，沿海国决定"迅速释放"的机关各不相同，有的是向管辖法院申请，有的是由执法机构决定。

　　我国法院没有将此纳入受案范围，担保标准和释放船舶及其船员的程序都由执法机构自行决定，其中担保数额的确定应当综合考虑违法行为的严重性、处罚或可能处罚的数额、被扣留船只和货物的价值等因素。

　　二、"不得监禁和体罚"义务

　　处罚是沿海国专属经济区渔业执法最常用、最有效的手段。《公约》第 73条第 3 款要求沿海国的处罚"不得包括监禁（imprisonment），或任何其他方式的体罚（corporal punishment）",除非国家之间有相反的协议。与《公约》第73 条中的其他条款相比，本款是对处罚内容的限制，其中的"监禁"和"体罚"均是处罚内容，而不属于执法措施。按照上下文分析，本条款中的"体罚"与"监禁"是包含和被包含的关系，因此，此处的"体罚"宜作扩大解释，包括对人的自由和肉体的惩罚。相反，条款中的"监禁"宜作缩小解释，仅指"在监狱或类似监狱中的拘禁",而不是一切对人身自由的限制，在海上为逮捕或扣留渔船采取的临时性限制措施以及随后扣留在港口期间的合理限制措施均不应被视为监禁。

　　我国对专属经济区内渔业违法行为的处罚分为行政处罚和刑事处罚。《行政处罚法》设定的七种处罚方式中，"行政拘留"需要将被处罚人关押在有关场所，属于《公约》禁止的"监禁"行为。《刑法》规定的五种主刑全部涉及到人的自由甚至生命，全都不能适用于对外国人、外国渔船的专属经济区渔业执法。但是，《刑事诉讼法》中的"刑事拘留"属于一种强制措施，而非处罚内容，与"逮捕"等措施一样是被《公约》所允许的。

　　"不得监禁和体罚"条款不仅要求沿海国作出的处罚决定中不得包含监禁或体罚，更重要的是要求沿海国首先在立法中不得对外国渔民和渔船规定这类处罚。我国《渔业法》第 46 条对外国人、外国渔船的处罚主要有两种：一是实施行政处罚，没收渔获物、渔具或者渔船，处以罚款；二是实施刑事处罚，依法追究刑事责任。该条款的不足之处在于，没有区分内水、领海、专属经济区等不同性质的水域制定不同程度的执法措施，在立法上略显粗糙。具体而言，在内水和领海内，行政处罚和刑事处罚均可采用，不受限制；在专属经济区内，刑事处罚要受到《公约》"不得监禁和体罚"条款的限制。在我国刑法中，违反渔业法律、法规可能构成《刑法》第 340 条规定的非法捕捞水产品罪，对应的刑事责任是 3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。如果外国人、外国渔船在我国专属经济区内非法捕捞构成犯罪，我国只能对其判处罚金，不得判处有期徒刑、拘役或者管制。

　　应当看到，"不得监禁和体罚"仅仅针对的是在专属经济区内违反渔业法律和规章的情形，如果渔民或渔船除此之外还违反其他法律法规或者不缴纳罚金，仍有被监禁或体罚的可能性。

　　三、"迅速通知"义务

　　迅速通知船旗国是沿海国逮捕或扣留外国船舶后承担的另一项义务，该规定有利于船旗国及时介入案件，为船舶提供必要的保护，以维护船舶和船旗国的利益。缺少沿海国的"迅速通知",船旗国将难以依据《公约》第 292 条的规定及时启动"迅速释放"程序或采取其他有效的方法帮助被逮捕或扣留的渔船及其船员。我国外交部等六部门于 1995 年印发了《关于处理涉外案件若干问题的规定》，该规定对外国渔船在我国管辖水域违法捕捞被扣留后的内部通报和通知外国驻华使、领馆等问题作出了明确规定。