第二章 现有国际气候难民法律规范体系之适用
自上世纪 50 年代始，国家和国际关系日益复杂、深化，伴生全球化的新兴国际议题开始进入全球性的公共政策与法律议程，并强烈地冲击着国际政策法律秩序。致力于应对和解决国际问题的国际法也随之取得了极大发展，不仅更新、完善了传统的国际法领域，还扩展至新的且更加专门化的领域。但是部门林立的国际法领域彼此之间的发展并不平衡，其内部各要素之间往往缺乏联系、沟通，甚至存在着难以调和的规范性冲突，此即学界所称的现代国际法的碎片化问题。
造成这种碎片化的原因极为复杂②，但其所体现的“问题分隔”式问题解决思路指导下的国际立法模式忽视了很多全球问题本身的跨领域和交叉性现实，催生了不同国际法领域间的缝隙，造成了国际法层面制度和规范的冲突、滞后乃至空白，使得很多与传统问题相似的新型问题无所适从。新兴的国际气候难民问题具有跨领域、交叉性特质，其可以是一个基本人权保护问题、国际移民问题，也可以是一个难民问题、自然灾害问题，且更有可能是一个环境问题、发展问题。
这也就意味着，理论上气候难民问题可以被纳到现有的部门国际法领域之中，如国际自然灾害法、国际人权法、国际难民法、国际环境法以及国际移民法等。换言之，上述部门国际法领域与气候难民问题相关涉的制度和规范内容可视为国际气候难民法的规范系统构成要素，成为解决和应对国际气候难民问题的制度工具。但不可否认，这些基于特定制度目的而创设且彼此之间缺乏协调、沟通的部门国际法领域及其规范机制在解决气候难民问题时也必然存在着较难克服的理论和实践困境。同样，鉴于现行国际法律保障机制之不足以及国际气候难民因为其所遭受损害之特殊性，也使得气候难民群体或气候难民国在现有国际司法实践框架中寻求法律救济的尝试也并不必然是一条坦途，尚有诸多司法局限有待克服。
一、概念界定：国际气候难民法及其法律规范体系
国际气候难民概念尚未得到国际立法和司法实践的承认，有关国际法学理论对其的认识也纷繁复杂、莫衷一是，尚未能达致共识。综合本文首章有关气候难民法律概念描述的内容可知，综合考量造成国际气候难民的原因力及其迁移行为特征，对气候难民概念予以解读具有合理性。因此，从法律层面救济该些气候难民的国际法可称为国际气候难民法，即关于国际气候难民问题的原则、规则和制度的总和，也即调整国家、非国家行为主体以及国际社会共同体在应对气候难民问题方面的具有法律效力的国际法律规则体系的总称。它既是一项建立在全球共同体背景下并以国际气候难民问题的应对为导向的新兴学术理论研究领域，也是一门尚未成型的独立的旨在通过国际法律规范机制的创设、实施以从实践层面切实、有效解决国际气候难民问题的部门国际法。
国际气候难民法作为一项独立的部门国际法领域取决于以下两方面原因：其一，国际气候难民问题不同于以往任何国际法问题，作为一项问题束，其既涉及到气候变化问题、自然灾害问题，还涉及到特殊弱势群体的基本权利保护、自然灾害人道主义援助等问题。这也就意味着，国际气候难民法所要调整的社会关系具有综合性，不仅关涉国际环境法框架下国家与国家之间应对气候变化的权利义务关系，也涉及到气候难民与原籍国或者其他温室气体排放国之间就损害形成的权利义务关系，还有可能涉及到非国家行为主体如跨国能源公司与特定地区气候难民之间的权利义务关系。因此，很难将气候难民问题的应对简单地归入现有某一部门国际法领域的调整对象之中。可以说，正是问题本身的特殊性和综合性使得其可以也应当作为一项独立的部门法领域；其二，国际气候难民法的调整手段应具有综合性，现有部门国际法的制度措施和规范机制均具有适用于国际气候难民问题的可行性，无论是国际人权法中关于国家对于个人基本人权保障义务，还是国际环境法中关于国家间的共同国际责任，抑或是国际自然灾害法中的人道主义援助机制。
因此，国际气候难民法需要积极吸收、借鉴已有部门国际法领域成熟的制度措施、规范机制，也正是这种跨学科性使得其应当成为一部独立的国际法领域。
尽管很难将国际气候难民纳入某一现存部门国际法之中，但这并不意味着现有国际法律保障机制不具有适用于气候难民问题的可能性。恰恰相反，搁置可能存在的适用困境，现存不同部门国际法律保障机制的制度和规范，在理论上可以构成国际气候难民法律规范的内容体系，也即成为国际气候难民法律规范体系的组成部分。从部门国际法领域的视角来看，作为一项新兴的部门国际法领域，国际气候难民法的构成体系纷繁复杂，牵涉到诸多国际法领域，如国际人道主义援助法（自然灾害法）、国际环境法、国际难民法、国际人权法、国际移民法等部门国际法；从国际立法层级来看，国际气候难民法包括国际、区域和双边国家间三级法律规范体系。因此，建构科学、合理、有效国际气候难民法的前提，便是将其作为一项独立的部门国际法，并研究、分析国际人权法、国际环境法和国际人道主义援助法等已经成型的部门国际法适用于气候难民问题时的可行性与可能困境，即在已有的部门国际法等法律工具箱中找到适宜且能够有效解决气候难民问题的法律工具，并适当予以借鉴、改良、扬弃，乃至整合。
二、现有国际气候难民法律规范体系之适用困境
因气候扰乱不利影响所造成的跨界性人口被迫迁徙问题，即国际气候难民问题，因其自身的规模性、复杂性以及重要性，已成为 21 世纪人权、人道主义和国际环境法以及国际难民法等国际法律话语和全球公共政策议程中的一项亟待解决的核心议题。
因此，作为现行国际气候难民法律规范体系之构成部分的国际环境法、国际难民法、国际人权法等所确立的国际法律保障机制，均具有适用于气候难民问题之可能性。但不可否认，由这些基于“问题分隔”思路创设的部门国际法所构成的现行国际气候难民法律规范体系也存在明显缺陷：一方面，其至今仍然没有专门针对气候变化引发难民问题的法律应对措施，另一方面，在具体的实践层面目前也没有任何的国际机构具有明确授权来为这些流离失所者提供充分的人道主义救助和人权保护服务，同样关涉气候难民救济的资金流也呈分散特征而难以汇聚发力。由此可见，研究现有部门国际法适用于国际气候难民问题的可行性以及成熟的制度措施与规范机制，并分析其可能存在的适用困境，继概念界定之后，成为构建科学、合理国际气候难民法律规范机制的第二位逻辑前提。
（一）国际难民法律保障机制的可行性与局限
肇始于上世纪 20 年代的国际难民法不断成长、衍化，在实践基础上确立了当前主要针对政治难民予以规范性保护的国际法律保障机制。作为国际法的独特且新颖的问题之一，国际气候难民因其与传统难民在定义上的天然语义关联，自然引起我们有关传统国际难民法能否有效适用于解决国际气候难民问题的思考。通过分析，本文认为有以下几点理由可以支撑将国际难民法适用于国际气候难民问题的规范尝试：第一，国际气候难民与传统政治难民具有实质关联性，二者具有不同于一般移民的共同特性，均是基于基本人权遭受到侵犯或者有威胁之虞而被迫远离原籍国的弱势群体，因此在法律保护需求方面，二者也具有相似性，只能或者最好通过特殊的庇护补偿手段予以救济，如不推回原则以及持久性的解决方案等；①第二，现行国际难民法具有可资适用于国际气候难民问题的理论或制度资源，其所确立的侧重于难民基本权利的人权保障体系以及基于人道主义需求的迁移前援助机制等也会对国际气候难民救济起到借鉴作用；②第三，传统国际难民法框架内较为成熟的工作机构和实施机制，如联合国难民署和国家实施机制，可以向根据国际气候难民法建立的实施机构提供专家和经验指导。不可否认，在我们试图将国际气候难民纳入为保护传统政治难民而创设的国际法律保障机制中或者附加联合国难民署以新的法律授权时，便难免会产生很多问题。
一方面，扩展传统难民公约中有关难民的定义以包含气候难民存在理论局限和道德困境。首先，气候难民所遭受之“迫害”不同于传统难民，前者仍然可以并且确定地向原籍国寻求保护，而传统政治难民因为所遭受之迫害恰恰来自于原籍国以致其无法再向其寻求庇护；④其次，即使法律上的因果关系可以确立，国际难民公约机制对于国际气候难民设置了新的障碍，即迫害必须基于明确列举的五种理由，而气候变化造成的人口被迫迁徙难以纳入其中。最后，气候难民定义之扩张可能会引发道德风险问题，现实中享有对公约难民定义作任意解释的权利使得各国往往基于国家利益考量采取更为严格的“庇护/难民”审核程序以限制申请者的数量，潜在气候难民规模数量的巨大以及难以预测使得各国更有可能采取限缩解释。同时，从气候难民所在国家角度来看，为使得本国居民可以符合难民定义以获取国际保护，该国有可能会加剧气候变化及其不利影响或者不积极采取应对措施以鼓励减缓和适应。
另一方面，即使通过文义扩张解释或者条约修订等方式将国际气候那么纳入传统公约难民概念范畴之内，难民公约机制也仅能提供名义上而非规范性的保护，因为该机制自身过于宽泛并具有局限性。首先，对于那些尚未迁移或者仅在国内迁移的人难以满足流亡（在原籍国之外）要求，如因气候变化所引发之大多数国内流离失所者可归入国内流离失所者范畴之中但却无法主张难民之身份，对于仍居住在即将遭受岛屿沉没危险并有可能成为潜在国际气候难民之小岛国居民而言，只要其尚未离开原籍国便也不得主张难民身份；⑥其次，传统国际难民法中有关责任分担机制的规定不甚合理，较少涉及原籍国所应担负的责任，同时缺乏有关类似于“全球环境基金”等资金机制的制度规定；⑦再次，尽管联合国难民署将集体甄别措施作为一种习惯做法，但各国司法实践仍然采用个人意义上的甄别措施，通过个案裁决来判断申请者是否符合难民的身份资格；①最后，目前学界普遍认为联合国难民署面临能力不足的问题，其每年的预算已不足以支撑其开展保护传统政治难民和国内流离失所者的援助任务，并且缺乏来自联合国人权委员会的授权是制约其保护国际气候难民能力的另一要素。
（二）国际人权法律保障机制的可行性与不足
国际人权法，主要是指关于人权问题的国际法，亦即由有关国家共同制定或认可的，旨在促进和保证人的基本权利和自由得到普遍尊重和实现的，具有法律拘束力的原则、规则之制度总和。
它是现代国际法体系的一个重要分支部门，也是人类社会整个人权法律制度的不可或缺的组成部分。早在讨论、分析传统公约难民权利保护问题时，就有学者主张将人权原理应用到难民保护领域，通过敦促国家履行国际人权保护义务来实现对难民的保护，不仅可以克服国际难民法的固有缺陷，而且有利于强化难民国际保护的法律基础。
具化到国际气候难民立法领域，国际气候难民法与国际人权法所普遍保护的普通人只具有身份上的不同，前者是基于特定情势发生所产生的弱势个体或群体，因此普通人所享有的人权也应当是国际气候难民所应享有的，而由于气候难民具有自身的独特性使得其人权的某些方面更容易受到侵犯或威胁，因而也需要予以特殊之人权保护。
具体而言，国际人权法可适用于国际气候难民问题具有以下几点理由：理由一，国际气候难民作为特殊弱势群体，其基本人权遭到了事实上的侵犯是国际人权法律保障机制得以适用的逻辑前提。2007 年 3 月，美国和加拿大北极地区的因纽特人部落在提交给美洲间人权委员会的一份申明中提到，由美国作为或者不作为所引发的全球变暖和其他气候扰乱影响直接侵犯了他们的基本人权，包括文化权益、财产权、健康生命和人身权、居住权和自由迁徙权等。
与此同时，联合国人权理事会于 2008 年和 2009 年通过的两份决议也承认了气候变化对人权的享有确实产生了一系列直接或间接的不利影响。
理由二，国际人权法可以为国际气候难民寻求第三方国家的保护提供权利基础和法律依据。国际气候难民或者其所在国家可以基于国际人权公约等具有法律拘束力的法律文件所确立的基本人权，主张第三方国家承担尊重、保护和促进实现该种人权的责任。并且，国际人权法可以为一国领土或管辖范围内的符合资格的个体或群体赋予最低的待遇标准，即如果人们因气候扰乱影响而必须被迫重新定居，则人权法应主张其在东道国享有最低待遇标准，他们将不得遭受不人道的待遇，各国也负有义务责任保护他们的基本人权。
理由三，国际人权法确立的有关特定个体或群体的基本权利的保护，使得气候扰乱的损害更加具体、明晰，具有人本主义特质。此外，将气候难民认定为人权问题也具有政策象征上的意义，可以增强其相对地位，增加国际社会的紧迫感，促使人们更加积极地应对气候扰乱问题。
国际人权法似乎可以为国际气候难民救济提供强有力的规范保护基础，但当我们试图将其作为解决气候难民问题的法律工具时，却很难突破其本身所固有的实践方面的缺陷。正如有学者所言，国际人权法的规定较为模糊不清，在向国际气候难民提供快速和有效保护的同时，为国家干预和妨碍这种保护留下了很多空白之处。
首先，自由迁徙和寻求庇护的权利主张并不必然导致接收国对难民或庇护申请者的接受义务。依据国际人权法之一般规定，国家虽在形式上具有对另一国负有人权保护义务，但其实质仍然体现的是对其领土或管辖范围内的人负有人权保护义务，我们称之为“有效控制原则”.因此，一国由于温室气体排放而产生的碳颗粒在全球范围内的运动进而对另一国人民人权之侵犯也很难成立国际法层面的法律责任，即美国政府对全球气候变化于图瓦卢国家人们的影响负有法律责任这一观点很难成立。
其次，基于不推回原则的补充性保护实践难以直接适用于国际气候难民保护问题。当前，国际司法实践仅将一部分人权侵犯视为接收国负担国家保护责任的产生原因，主要包括可能使他们遭受虐待、残忍的不人道和侮辱待遇，或者面临惩罚、死刑或者生命的任意剥夺等风险。因此试图将气候难民问题归为国际人权法补充性保护范畴的前提，便是要重新定义对人权如健康权等的侵犯是否可以作为引发补充性保护的原因或条件之一，例如是否能够构成非人道待遇。
此外，1951年《难民公约》为保障国家主权在公约第 33 条 2 款中将国家安全和公共安全确立为适用不推回原则的两项例外情形，也使得补充性保护的适用存在被规避的可能性。
再次，国际人权法所确立的权利救济实施机制存在局限性，侧重于个体性保护而非集体性保护的适用原则使得其在气候难民保护的问题上显得较为乏力。同样，根据国际人权法提起的诉讼通常很难获胜，并且需耗费当事人很长的时间和精力（有关国际法层面已有依据人权法所提起之诉讼的尝试将在本章第三部分加以论述）。就《经济、社会和文化权利国际公约》（ICESCR）和《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）而言，尽管二者均规定了针对国家在人权领域的约束性责任，但又都存在明显的效力不足问题，前者尚没有议定书规定个体在人权遭受侵犯后有向监察机构起诉的权利，而后者因为签署国家极少使得其基本效力明显不足。
最后，各国基于本国理性利益所产生的对人权保护问题的历史性抵制。由于环境因素而自愿或被迫迁徙的人将有权在接收国获得一般的基本人权保障，但却往往不具有进入该国的权利，所以极有可能被界定为非法移民。为控制这种非法移民对本国社会可能带来的冲击与影响，各国往往会基于领土主权原则所赋予其的自由裁量权采取边界控制的方法来阻碍其进入本国，如印度在孟加拉国边界以及美国在其与墨西哥交接的边界地区建设的隔离栏便是明证。
此外，气候难民之原籍国也有可能基于西方发达国家试图干预本国人权的担忧，而拒绝发达国家对本国气候难民施以除资金、技术等援助之外的救济措施。
（三）国际环境法律保障机制的适用及其局限性
国际气候难民问题是由气候扰乱问题造成的，因此现有国际气候变化法或者内涵更为广泛的国际环境法可以也应当成为研究国际气候难民问题法律保障机制的一个研究视角。例如，有学者主张在传统国际难民法律保障机制面临难以克服的适用困境时，应当从国际环境法的基本原则出发，由国际社会通过谈判达成一则新公约并由其专门处理环境和气候变化难民问题。
首先，由 1992 年《里约环境与发展宣言》原则 3 和原则 2 所确立的可持续发展原则可以为气候难民问题之应对提供价值理念上的指导作用，其主张限制各国实现自身发展权的方式，虽然无法对各国构成真正的具有强制性的法律拘束力，但却可以指引各国调整自己的行为。
其次，跨境损害国家责任原则可以为气候难民寻求损害赔偿的努力提供国际法律依据。温室气体排放国的排放行为对气候难民及其原籍国造成了形式上的现实损害，即“跨界环境损害”,如伴随海平面上升产生的领土消亡、农业生产崩溃、人体健康受损等实际的人身和财产损害。此时，基于跨境损害所应承担的国家责任机制能否被触发，排放国是否应根据《国际法不加禁止行为造成损害后果的国际法责任草案》有关规定或者其他国际环境习惯法原则如“领土无害使用规则”等承担国际法意义上的国家赔偿责任，成为国际气候难民损害法律救济的司法视角。
最后，国际气候变化法作为新兴国际环境法的重要组成部分，具有很强的制度优势。因此，国际气候变化法中所创设的专家组、财政机制以及共同但有区别责任分担机制均可适用于国际气候难民问题之应对，而共有 196 个缔约国的存在也足以说明现存气候变化框架公约在处理气候扰乱相关问题时所具有的广泛性授权。
尽管国际环境法具有适用于国际气候难民问题的理论资源，但无论是跨境环境损害国家责任还是国际气候变化法自身的制度实践缺陷均使得其难以充分、有效地解决国际气候难民问题。就国际气候变化法而言，联合国气候变化框架公约存在适用困境。其一，自 2002 年德班协议之后，国际气候变化法的侧重点已经从先前的减缓逐渐转向减缓和适应并重，但是它至今并没有明确那些无法适应本国气候变化只能被迫逃离到其他国家的个体或群体的法律地位。
随后，华沙气候变化大会制定实施了原则性的华沙气候变化损害和损失补偿机制，并预期在 2015年巴黎气候变化大会上对发达国家就小岛国等发展中国家遭受的气候变化损害承担赔偿责任作出规定。2015 年最新达成的《巴黎协议》虽然被广为赞赏，姑且不论美国是否会推动协议生效，协议内容本身仅仅原则性提及对特殊群体气候变化损害问题的关注，并未就具体的责任承担机制作出规定。
其二，不同于国际人权法和国际难民法，国际气候变化法作为一项国际环境法条约，主要关涉的是国家与国家之间的关系，而较少涉及国家应对特定个体或者群体所担负之具体责任的问题。
其三，UNFCCC 框架所代表的现行国际气候变化法侧重于预防性减缓和适应措施的采纳，而缺乏解决气候难民问题的法律救济措施。
尽管小岛国在签署UNFCCC 时对损害责任承担的请求权提出了保留，但公约对该类损害责任的承担却采取了回避态度，致使小岛国依据公约主张发达国家承担损害赔偿责任难以成行。通过 2015 年达成但尚未生效的《巴黎协议》文本可以看出，发达国家继续沿袭了其此一主张，气候变化受损国要求发达国家承担损害赔偿责任的规定依然未能被写入气候协议之中。其四，UNFCCC 尽管获得了来自全球 192 个缔约国的授权，但其本身实施过程中仍然存在着政治意愿分歧和政治动员不足的问题。当前各国尤其是发达国家，在抑制温室气体排放规定中建立因果关系、认可其自身对全球气候变暖贡献度以及据此应当承担的责任份额方面，仍然难以达成共识。
以绿色气候基金为例，2009年哥本哈根协议确立2010-2012年实现发达国家捐赠300亿的启动资金并在 2020 年后达到年 1000 亿的捐赠规模，但至 2014 年才仅实现100 亿的启动资金募集。迄今为止，发达国家支援发展中国家资金和技术等的路线图和时间表仍然尚未得到明确。
同样，跨境环境损害国家责任的承担也会面临适用难题。第一，国际法委员会《关于国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任条款草案》第 1条规定，损害的产生原因必须是人为的，进而将非人为因素，如源于一国之自然灾害而造成的跨境环境损害责任承担规定为例外条款，即将气候变化归为“不可抗力”而作为一种免责事由。因而，尽管气候难民所受之损害满足跨境损害之“有形、物质”特征要求，但是气候难民很大一部分源于气候变化导致的极端自然灾害事件，很难将其与传统的非人为因素造成的自然灾害事件隔离开来。第二，国际法不加禁止行为造成的国家赔偿责任之成立依据欠缺。UNFCCC 和京都议定书等国际气候变化法律文件回避了气候变化损害责任的承担问题，因此其并不能构成具有约束力的国家义务的法律基础。国际习惯法中的“领土无害使用规则”由于很难依据“相称性标准”确定一国合法排放与违法排放的界限，也难以据此推导出国家对气候变化损害应当承担的法律责任。
第三，因果关系确认之困难。由于全球各国均在历史或现时对全球气候变暖产生了某种程度的贡献，因此很难从法律层面来确立特定国家（或几国）温室气体排放行为造成了特定个体或群体受到损害之事实。换言之，国际社会共同体全体成员因排放温室气体而致使全球气候难民问题产生之一般性因果关系可以得到确认，但特定排放国家与特定气候难民国或气候难民之间的因果关系却难以得到确认。
（四）国际自然灾害法律保障机制的适用及缺陷
导因于气候扰乱现象的极端自然灾害事件是造成国际气候难民问题的主要原因，使得作为国际法独立部门的自然灾害国际法自然也具有适用于该问题领域的可能性，二者具有极强的关联性。自然灾害国际法缘起于 1927 年通过的《建立国际救济联合会公约和规约》，随着世界范围内自然灾害不断频发而引发的现实性救济需求，自然灾害国际法得以快速发展。截至目前，自然灾害国际法已基本形成体系，主要包括：国际层面的救灾援助公约以及一系列软法性指导文件；②区域层面的救灾条约，如《加勒比国家联盟成员国和准成员国促进自然灾害方面的区域合作协定》、《美洲便利灾难援助公约》、《建立加勒比紧急救灾机构的协议》和《上合组织政府间救灾互助协定》等。
在自然灾害国际立法领域不得不提的是 2015年刚刚于第三次联合国世界减灾大会上通过的《2015-2030 年仙台减灾框架》，《仙台减灾框架》被视为是继十年前于日本神户签订的《兵库行动框架》以来在灾害抗逆管理方面最重要的里程碑。
《仙台减灾框架》提出的未来 15 年全球七大减灾目标是：大幅减少全球灾难死亡率；大幅减少受影响的民众人数；减少与全球国内生产总值相关的经济损失；大幅减少灾害给关键基础设施带来的损失以及对基本服务的干扰，其中包括卫生和教育设施；在 2020 年前增加制定了国家和地方减灾战略的国家数目；促进国际合作；增加获得多灾预警系统和减灾信息和评估的机会。另外，成果文件中通过的四大优先行动事项包括：了解灾害危险；加强减少灾害的治理工作，以对灾害危险进行管理；投资于减灾，以增强抗逆力；加强备灾，以开展有效应对行动；加强恢复、复原和重建工作。毫无疑问，《仙台减灾框架》有助于自然灾害的应对，但其是否能够切实敦促世界各国推进优先事项以实现其所设立的关键目标仍然需要实践的检验。而其本身作为一项框架协议也表明其仅仅是该领域的一项指导性文件，无法具有强制性的法律拘束力，更遑论附加于“加害者”相应之国际法律责任。
通过分析，可以发现，目前的国际自然灾害法律保障机制存在局限性，使得其在应对气候难民问题时显得较为乏力。不足之处主要体现在两方面：其一，当前救灾条约侧重于在发生灾害或受灾害威胁时的即时救助，很少涉及如何从源头上减灾和提高抗灾能力的问题。
预灾和备灾能力的提升属于气候变化适应政策的一部分，有利于减少气候难民可能遭受之预期损害，避免或者推迟潜在气候难民演变成现实的气候难民；其二，当前国际自然灾害法律保障机制属于软法，缺乏法律拘束力，除却国际层面一系列软法文件对自然灾害人道主义援助行动予以指导和规范之外，国际和区域层面实施的公约、协定等均未能涉及到国家对国际自然灾害事件或本地区邻国自然灾害受害者的具体责任，也较少涉及到受灾难民的权利主张问题。
