第二节 《公约》下我国引渡法律制度的缺陷
一、我国《引渡法》与《公约》的差距
在国际条约与国内法两者之间的法律地位问题上，我国的《宪法》对于该问题并未进行明文规定，92鉴于国际条约需要经过一国内国法律的转化程序之后才能在一国予以适用，因此目前我国于 2000 年通过的《引渡法》依然是规范引渡程序的最为重要的法律。自签署、批准《公约》以来，作为《公约》的缔约国，我国一直不遗余力地积极履行《公约》规定的缔约国应当承担的义务，努力将《公约》内容转化为我国国内法来实施。
然而，我国颁布的《引渡法》的时间节点早于《公约》这一事实值得我们予以关注和重视，这也就意味着我国现阶段的《引渡法》相较于《公约》而言具有一定的滞后性，不可避免地在具体的引渡制度的规定方面与《公约》存在着一定的差距。
这种差距主要体现在以下几个方面：有关引渡的条件的规定、腐败犯罪的“非政治化”和“非财税化”方面的规定、有关“或引渡或起诉原则”的规定、引渡程序的简化方面的相关规定等。
（一）关于引渡条件的规定
我国《引渡法》对于引渡条件的设计尚不够完善，与《公约》存在较大的差距，主要表现在如下两个方面：
1.《公约》规定的是双重可罚性原则，而我国《引渡法》仅规定双重归罪原则
《公约》对于传统引渡制度的突破点之一在于其不仅仅要求可引渡的犯罪在请求国和被请求国均为犯罪行为，更提出了此种犯罪行为应当在两个国家均具备受处罚的条件。与《公约》对引渡条件的条款的规定相比较，我国的《引渡法》的滞后性以及差距体现在其第 7 条的规定仍然只停留在要求提出引渡请求所针对的犯罪行为在我国和引渡请求国均构成犯罪。
而作为规范引渡行为的原则，对于可引渡行为在刑事处罚方面的一致性要求显然比仅仅对其是否构成是犯罪行为方面的一致性要求显得更为严格，同时也更为科学、合理。依据的理由在于：从某种意义上来讲，一种行为构成犯罪并不一定意味着其具有可罚性，然而具备可罚性的行为则必定构成犯罪。
2.《公约》规定了突破双重可罚性原则的引渡，而我国《引渡法》则规定必须遵循双重归罪原则
《公约》中规定了在“缔约国本国法律允许”的限定性条件下，可以突破双罚性原则，即对于《公约》所涵盖的腐败犯罪，即使依照被请求国本国的法律并不具有可罚性，也可以予以引渡。然而我国《引渡法》所欠缺的地方就在于：其只规定了提出引渡请求所针对的犯罪行为必须满足两个缔约国各自内国法律对其构成犯罪行为要件的规定，即必须符合双重归罪原则，但是并未像《公约》那样对该原则的例外情况予以规定。除此之外，我国《引渡法》也并未规定该采用何种方式去解释和阐明针对引渡条件所规定的双重归罪原则。
（二）腐败犯罪“非政治化”和“非财税化”
《公约》中规定了对于腐败犯罪排除适用政治犯不引渡原则，同时也规定了不得以涉及财税事项为理由来拒绝引渡。通过对腐败犯罪进行“非政治化”和“非财税化”的定性规定，《公约》为各个缔约国之间就腐败犯罪展开引渡合作排除了一定的法律障碍。但是我国目前的引渡法律制度与《公约》的上述两款的规定仍然存在着一定的差距。
1.关于政治犯不引渡原则
我国《引渡法》的第 8 条明确规定了“政治犯罪”属于“应当拒绝引渡”的犯罪，但因我国国内法并未对“政治犯罪”的定义和概念予以明确规定，因此与《公约》在对不引渡的“政治犯罪”的概念内涵上存在着一定的差异。关于“政治犯罪”的定义和概念问题，目前国际社会的发展趋势在于对其概念逐渐予以限缩，对于可提出引渡请求的罪行的“非政治化”定性越来越成为一种主流，更有甚者还提出了对于政治犯不引渡原则进行取消的主张。
然而，在针对“政治犯罪”的定义和概念问题上，我国并未对此进行具体的规定。 此外，我国与一些国家签订的引渡条约中也有对“政治犯不引渡原则” 的相关规定，比如我国与泰国、柬埔寨、罗马尼亚分别签订的双边引渡条约中均规定了提出引渡请求所针对的犯罪行为如果在被请求引渡国看来是带有政治性质的犯罪行为，则此种犯罪行为可以适用政治犯不引渡原则，被请求引渡国可据此拒绝引渡请求国提出的引渡请求。不可否认的是，上述这些相关规定与《公约》明确将腐败犯罪排除适用政治犯不引渡原则的规定相比，已经存在着明显的差距和一定的滞后性。
2.关于财税犯罪不引渡原则
关于涉及财税事项的犯罪是否为可引渡犯罪这一问题，我国《引渡法》对此既没有将其规定为可予引渡之犯罪，也没有将它作为拒绝引渡的内容加以规定。
此外，在我国与其他国家签订的双边引渡条约中，目前除了《中华人民共和国和罗马尼亚引渡条约》中第 5 条规定了“不得以财税犯罪为由拒绝引渡”,即规定了涉及财税的犯罪可以引渡，而与其余国家签订的双边引渡条约中均未对此问题作出明确规定。鉴于腐败犯罪有时不可避免地涉及到财税事项，而在《公约》明确规定不得以涉及财税事项为由拒绝引渡的背景下，我国目前的引渡法律制度没有明确规定将涉及财税事项的犯罪行为纳入可引渡之犯罪范围内，与《公约》仍存在着一定的差距。
（三）“或引渡或起诉”原则
《公约》中的相关规定明确了被请求引渡的缔约国如果以本国国民不引渡为理由来拒绝其他缔约国向其提出的引渡请求，则在此种情况下，该缔约国应当遵承担“或引渡或起诉”的起诉义务或者“或引渡或执行”的执行刑罚的义务。然而我国在其《引渡法》中对于“或引渡或起诉的原则”并未进行规定，仅仅在其8 条“应当拒绝外国提出的引渡请求”的规定中列明了对具有中华人民共和国国籍的被请求引渡人不予引渡，但是对于拒绝引渡之后的相应起诉义务或者执行刑罚义务并没有规定。此外，在我国与外国签订的双边引渡条约中，比如我国与菲律宾、韩国、泰国、柬埔寨等国家的双边引渡条约中在规定了相应的“本国国民不引渡”条款后就存在着关于不引渡后的“或起诉”的义务的条款规定，但都并未涉及到《公约》中涉及到的“或引渡或执行刑罚”义务的规定。
由此便可得知，不仅仅是我国的《引渡法》，而且我国与大多数国家所缔结的双边引渡条约中关于“或引渡或起诉原则”的规定均是较为片面和含糊的，均与《公约》中的相关规定存在着较大的差距。
（四）关于引渡程序的规定
基于对被请求引渡人所享有的权利的积极保障，许多国家尤其是英美法系的国家在关于引渡程序的规定方面，都设置了较为严格的证据标准和繁琐的引渡程序。但是在引渡程序上采取此种规定的弊端在于繁琐复杂的引渡程序和严格的证据标准往往会拖延整个引渡程序的进程，这对于有力打击引渡请求涉及的犯罪行为是十分不利的。《公约》在对于被请求引渡人的人权保障以及简便引渡程序所带来的高效和便捷两种价值取向中进行平衡，最终与上述这些国家所坚持的复杂引渡程序和严格的证据要求不同的是，《公约》在其第 44 条第 9 款提出了加快引渡程序和简化引渡程序中的证据要求。
该条款的目的在于提高《公约》的缔约国之间就引渡腐败犯罪而开展的司法合作的效率，以此更为高效地打击国际社会的腐败犯罪行为。然而，非常遗憾的是，我国相关的国内立法以及对外缔结的双边引渡条约中对于简化引渡程序和证据要求这一部分均没有进行明确具体的规定。
二、我国引渡实践中的困境
（一）缺乏引渡的法律依据
如前所述，目前我国与腐败犯罪分子外逃地集中的大多数的发达国家，比如美国、加拿大、荷兰、英国等国家，在缔结双边引渡条约的谈判进程中因种种问题和原因一直迟迟没有取得突破性的进展。鉴于上述这些国家大多将双边引渡条约作为与其开展引渡合作的必要前提条件，因此我国缺乏从这些发达国家将外逃的腐败犯罪分子引渡回本国的引渡法律依据。
以我国腐败犯罪分子集中外逃目的地之一的美国为例，美国的主管机关在对向其提出的引渡请求的审查极为严格，即便引渡请求国是与美国缔结了双边引渡条约的国家，但双方所缔结的该种双边引渡条约还必须满足是经过美国的国会批准的前提条件。《公约》中第 44 条第 5 款关于“可以将《公约》作为开展引渡合作的依据”的规定也是以美国代表团为首的持反对意见的国家在《公约》的谈判过程中予以激烈博弈、辩论后而最终妥协的后果。
鉴于美国在引渡问题上坚持上述此种立场和主张，加之截止至目前，美国并未基于任何双边条约、公约或者基于互惠原则，而向中国正式引渡过一名外逃犯罪分子，这也无形中使得美国成为了我国腐败犯罪分子首选的外逃躲藏地。
此种现象的发生，不仅不利于我国对外开展的国际追逃追赃工作的进展，也在某种程度上造成更多的腐败犯罪分子肆无忌惮地利用我国缺乏从美国主动引渡的法律依据而使其潜逃的目的地国--美国成为其逃避我国刑事处罚的安全港湾。
（二）死刑问题阻碍国际合作
我国追逃的刑事司法协助体系与其他国家的法律制度乃至国际惯例之间存在的冲突与不同是制约与影响我国与其他国家开展反腐败犯罪的国际合作谈判的重要因素，103在引渡中，死刑问题既可能会成为横亘在死刑保留国与死刑废除国之间缔结双边引渡条约的一个巨大障碍，也可能成为不根据条约来进行引渡时的一个拒绝事由。
近年来，伴随着《刑法修正案八》、《刑法修正案九》的出台，我国刑事法律体系中现存的死刑罪名逐渐减少，这一趋势是符合国际社会保障人权以及减少、废止死刑适用的潮流和价值导向的，不仅向世界彰显着我国法治文明的进步与发展，也在某种程度上为我国对外与其他国家开展引渡合作减少障碍和阻力。
但是值得一提的是，目前依据我国现行的《刑法》的相关规定，作为非暴力类型的经济类犯罪，有关腐败犯罪罪行的最高刑事处罚仍然为死刑。而纵观整个国际社会，相较于已经从法律层面或者实践层面废止死刑的国家而言，保留死刑的国家的数量相对较少。
可以明确的是，对于死刑的减少和废除是国际社会发展的不可阻挡的大趋势，对于已经废止死刑的国家而言，当发生被请求引渡的犯罪分子被引渡回国后将面临着死刑的刑事处罚的情形时，该项引渡请求将会因涉及死刑的问题而被拒绝 .即便是那些尚还保留着死刑的国家，在对外开展引渡合作时也可能基于人权保障的角度而对死刑犯不予以引渡。
然而加拿大、澳大利亚等这些被我国腐败犯罪分子所热衷外逃的主要目的地国家都已经废除了死刑，而美国等国家也在其司法实践中贯彻着基本不执行死刑的做法，并且鉴于上述国家对于死刑不引渡（遣返）原则的坚持，我国提出的引渡请求或者作为引渡替代措施的遣返的请求都可能被对方国家予以搁置或者拒绝。
毋庸置疑的是，在当前国际社会坚持废止死刑的大趋势和价值导向下，我国现行《刑法》仍然存在着较多数量的死刑罪名，这显然使得死刑问题成为我国与其他国家之间开展引渡合作的主要法律障碍之一。
与此同时，死刑在我国的广泛存在和适用还影响到我国与其他国家尤其是已经废除死刑的国家缔结双边引渡条约的进程。这些已经废除死刑的国家在与我国缔结双边引渡条约的问题上，对于死刑不引渡条款是否能达成总是存有顾虑和担心。而从我国的立场出发，我国在相当长的一段时期内对于是否在双边引渡条约中设置死刑犯不引渡的条款也存在一定的担忧，不接受该条款的主要原因在于：
鉴于与我国缔结双边引渡条约的另一方国家本身在其内国法律中已经对死刑进行废止，因此在双边条约中设置对于可能判处死刑的犯罪分子不予以引渡的相关条款则意味着承担该义务的国家只有我国，此种单方义务的承担对于我国后续开展的对外缔约工作将会产生不利的影响和消极的示范效应。
