第 5 章 我国合并仲裁制度的现状及构建
5.1 我国合并仲裁的现状
5.1.1 国内的立法现状
仲裁立法、国际公约以及最高院的司法解释共同组成了我国商事仲裁法律体系。其中仲裁立法主要就是仲裁法和民事诉讼法；而国际公约中最重要的是《承认及执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》；最高院的司法解释就是最高法针对我国仲裁法及其他法律所作出的详细的实施解释。
1994 年 8 月 31 日审议通过，自 1995 年 9 月 1 日起实施的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）一部专门调整仲裁关系的法律，是我国现行仲裁法律体系的核心。然而，《仲裁法》的内容规定中并没有关于合并仲裁的法律条文，其他相关的各立法文件中也没有关于合并仲裁的介绍和规定。我国急需在《仲裁法》中规定合并仲裁的内容，用以弥补其落后于仲裁实践的不足。
5.1.2 我国的仲裁规则现状
第一，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2015 年版）2015 年中国国际贸易促进委员会/中国国际商会修订并通过的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《贸仲规则》）。这是第八次修订仲裁规则，对合并仲裁也做了重点改动。《贸仲规则》中关于合并仲裁的规定在第十九条，12015 年新修订的贸仲规则详细介绍了合并的具体条件，这样更便于实施和合并程序的运行。同时根据案件程序进程不同，具体的合并主体也相应的不同，更具有实际意义和巨大的进步。需要说明的是，合并仲裁的第四项条件体现了当事人意思自治原则，它的适用前提是在前三项条件都不符合的时候，当事人可以合意提出合并仲裁。反之，如果仲裁案件符合前三项条件中任何一项，即使一方当事人明示反对合并仲裁，仲裁委员会经审查后也会严格适用合并仲裁的决定。
如此规定反映了中国贸仲委对意思自治原则的限制态度。另外，根据贸仲规则，该机构享有合并的程序权，并非此次新规则下所设立的负责案件程序管理工作的“仲裁院”. 2014 年修订的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》中关于合并仲裁的规定采用了与《贸仲规则》相同的结构和措辞。
第二，《上海国际仲裁中心仲裁规则》（2015 版）2014 年上海国际仲裁中心在上海自由贸易试验区建立后，成立了上海自贸区仲裁院并颁布了《上海自由贸易试验区仲裁规则》。后上海国际仲裁中心又修订颁布了 2015 年版的《上海国际仲裁中心仲裁规则》和《上海自由贸易区仲裁规则》。新规则第三十条中就合并仲裁作出了一些规定，1《上海自由贸易区仲裁规则》（2015 版）第 36 条也规定了合并仲裁的内容，具体内容与上述规定相同。
第一款规定了合并仲裁的两个条件，第一是仲裁标的为同一种类或有关联，第二是经一方当事人申请并征得其他当事人同意。这表明案件的关联性和当事人的合意是合并仲裁的启动要件。第二款的规定有一个特别之处就是，合并于最先开始的程序和分别作出裁决是原则，除非当事人另有约定，当事人的可以约定排除适用上述规定。从侧面反映出，尽管案件的程序可以根据案情进行一定的合并，但分别裁决仍然是大方向大原则，不具有裁决等实质的作用，合并的也仅仅是体现了程序的合并。
第三，《华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》1983 年设立在中国深圳经济特区的华南国际经济贸易仲裁委员会（以下简称华南国仲），华南国仲是中国第一个通过立法的方式确立法人治理模式的仲裁机构。
合并仲裁被规定在第 36 条，3从该条第 1 款可以得知，启动合并仲裁的要件仅为“当事人同意”,并没有其他严格的限制性条件。第二款规定了合并仲裁时案件的关联性是应考虑的因素，尽管如此，该条文还是赋予了仲裁机构在作出合并仲裁的决定以及仲裁庭在合并审理时的自由裁量权。
5.1.3 总结和分析国内合并仲裁现状
上文详细介绍了我国关于合并仲裁的国内立法和仲裁规则的现状，为了更直观明了的了解各仲裁规则的具体内容规定及特点，笔者总结一张图表如下：
根据图表，上表列举了我国的仲裁立法现状及不同类型的仲裁机构的仲裁规则，可以得知，《贸仲规则》中关于合并仲裁的适用条件更符合国际仲裁机构的主流做法，新修后的规则对合并的必要要件要求的更加宽泛，并不是一味的强调所有仲裁协议方都约定或同意。其程序内容规定更为详细，并借鉴了国际着名的仲裁机构仲裁规则的体例和思路， 跟随国际仲裁趋势将合并仲裁程序的具体措施进一步更新，体现了中国国际经济贸易仲裁委员会始终坚持仲裁服务的国际化和专业化。相比较而言，上海的两个规则的内容规定就显然的很简单，只是大致的介绍了合并仲裁，并未全面详细的强调程序的合并操作细节，也没有介绍强制合并的情形。
反而，其立场更多的是支持合意合并，也欠缺了对案件关联性的全面规定。
虽然《华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》中合并仲裁的条件中也是要求当事人的同意，但该规则中并没有具体介绍能合并的案件特征，3上海国际仲裁中心与深圳国际仲裁院则比较简单宽泛原则性的介绍了“合并仲裁”的适用要件，也没有区分申请合并与同意合并的各类型案件。当事人的一致意愿是合并仲裁的为唯一的限制因素，在所有当事人未能达成合意下的合并仲裁被完全排除了。特别是《华仲规则》，仅仅只有一个条件，那就是当事方同意。
我国目前的仲裁规则关于合并仲裁的程序规定仍然不完整。不完整主要体现在更多的注重合并的案件类型，缺乏一个完整的合并操作细致规则。如何申请、由谁申请、谁来决定、怎么重新组成仲裁庭、裁决如何作出等，这说明了合并仲裁是一个完整的仲裁程序。部分国际的仲裁机构中就合并仲裁的程序规定相对原则和简化，主要是由于其国内已经就此问题进行了仲裁立法，这是有其合理性的。
这样的好处不仅能使仲裁机构规定得简明扼要，还能有效地规避其与仲裁立法产生相反规定。
但对于我们国家，仲裁法中未关于合并仲裁问题的立法，所以，国内的仲裁机构对此问题的程序规定就难免缺乏仲裁法的指引，也就不能就此作出宽泛的规定，为了避免在合并的过程中产生争议，影响裁决执行，各个仲裁机构需要将合并仲裁的具体程序规定详细的程序规则。
5.2 我国合并仲裁制度的构建
“合并仲裁需要上升为国家法律高度，通过仲裁立法来实现全国范围内的统一适用，同时也维护了法律的权威性和普适性。如果仲裁协议方没有排除约定，就必须适用该国的仲裁法，这有利于在全国范围内统一解决合并仲裁问题。”
从前文中介绍的域外合并仲裁的主流做法中可以分析得出，合并仲裁已经是国际趋势，同时，我国国内仲裁机构也已就合并仲裁问题相继作出规定并运用于实践，但由于各个仲裁机构规定不尽相同，为了统一合并仲裁的规定和实施，有必要将其上升为国家的法律高度。可以充分借鉴域外的立法经验，并结合我国的仲裁现实情况，我国的合并仲裁制度可以建立 “当事人合意为原则，法律规定为补充”的模式，通过合意合并仲裁及强制合并仲裁两种制度结合运用，更经济高效地为当事人解决争议纠纷。
5.2.1 明确规范合意合并仲裁
仲裁是当事人合意的产物，如果当事人就“是否将争议提交仲裁、提请仲裁的争议范围、仲裁地点、审理程序、法律适用、裁决的作出以及裁决的效力”等内容达成一致意见，均同意将己经开始的、相互独立但又互有关联的仲裁程序加以合并审理，则我们完全可以按照当事人的意思进行合并仲裁，这正是我们所期待的。同时，我国的《仲裁法》应该将合意合并仲裁的内容纳入法律中，通过《仲裁法》赋予当事人合意合并仲裁的权利，体现了尊重当事人意思自治原则。关于“当事人合意”,也就是说，每个被涉及到的的仲裁协议方都明确了合并仲裁的支持立场，可以共同签署合并仲裁的协议，也可以口头表达同意的意愿，这就是所谓的合意合并仲裁，有些学者在此支持默示的表达合意，但笔者仅支持这种合意只能是一种明示的合意。
5.2.2 认可有条件的强制合并仲裁
强制合并仲裁是不以仲裁当事人同意为适用要件，不管当事人是否同意合并，有权合并的主体可以径直的进行合并仲裁。域外及我国部分仲裁机构的仲裁规则中都有认可强制合并仲裁的相关规定。但就目前情形，我国的仲裁立法还不宜完全建立强制合并仲裁，较为适宜的是认可有条件的强制合并仲裁。借鉴域外立法经验，具体的条件限制有以下两点：（1）仲裁的案件之间要具有关联性，即存在相同的法律或事实关系。但立法中应该就关联性作出具体明确便于操作的界定，不能含糊、高度概括。域外的立法及仲裁规则中就“关联性”的规定有的表述明确，有的则笼统要求。美国 RUAA、澳大利亚以及香港地区对关联性明确规定：○1 基于共同的法律和事实问题；或○2 基于同一交易或一系列相关的交易。（2）当事人强烈反对，或有损害第三者权利及社会秩序。建立在这两点限制条件上的强制合并仲裁制度，体现了将当事人意思自治限定在合理的范围里，更好的实现仲裁的公正价值。
5.2.3 合并仲裁实务操作的具体程序
第一，合并仲裁的适用条件
在合并仲裁的适用条件方面，国际上仲裁立法和仲裁规则规定的内容都大致相同，启动合并仲裁的要件都要求来源于类似交易或涉及相同的法律或事实。也就是强调案件之间具有关联性。而我国 2015 年版的贸仲规则对此也详细地介绍了合并的具体条件，合并仲裁的适用条件更符合国际仲裁机构的主流做法，新修后的规则对合并的必要要件要求的更加宽泛，并不是一味的强调所有仲裁协议方都约定或同意。2014 年修订的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》中关于合并仲裁的规定采用了与《贸仲规则》相同的结构和措辞。所以，我国的仲裁立法可以借鉴这些规定，不仅当事人可以合意合并，而且可以在案件具有关联性的前提下由一方当事人提出合并仲裁申请，但仲裁立法应该对关联性作出具体明确便于操作的界定，不能含糊、高度概括。对关联性明确规定： ○1 基于共同的法律和事实问题；或○2 基于同一交易或一系列相关的交易。
第二，合并仲裁的申请主体
在前文的论述中，域外立法就提起合并仲裁权的归属方面，申请主体主要都是争议案件的一方当事人，我国部分规定也都是由一方当事人提出申请合并仲裁，也有如英国仲裁法规定要求当事人合意，即所有当事人同意并申请。笔者认为，目前就我国仲裁法关于合并仲裁仍然是一纸空文的状况下，建立合并仲裁制度不能操之过急，应当以仲裁规则为起点，以仲裁法为规范，循序渐进实现。仲裁庭的仲裁权主要是由当事人赋予的，在合意合并仲裁的情况下，要求所有当事人的合意，而在强制合并仲裁的时候，应当由一方当事人提出合并申请即可。
第三，合并仲裁的决定主体
在国际商事仲裁实践中，在合并仲裁的决定权分配方面主要有三种常见的做法：（1）赋予法院决定合并仲裁的权力。例如 1986 年的《荷兰仲裁法》和美国2000 年修订的《统一仲裁法》；（2）由仲裁机构决定。比如《比利时规则》将合并的权力赋予该仲裁员选任委员会或该中心主席；（3）将合并权交付于仲裁庭。
《新西兰仲裁法》、《伦敦海事仲裁员协会条款》和《上海自由贸易区仲裁规则》都规定仲裁庭在合并仲裁上拥有较大的自由裁量权。
那么，构建我国的合并仲裁制度时，合并仲裁的决定权到底分配给谁最为合理，如何分配？笔者认为较为妥当的做法是：在组成仲裁庭之前，该决定权当属仲裁机构；当仲裁庭组成之后，仲裁庭当然拥有合并的程序权。
减少法院对仲裁的过度干预，避免仲裁诉讼化是现代仲裁的发展趋势。虽然法院对仲裁可以实施司法监督权，但这种监督权也不适宜过早的介入仲裁程序中，反而，法院应该顺应发展趋势，更多地协助仲裁程序的进行。如果由法院来决定合并仲裁，法院过早的干预进来不仅会打乱仲裁程序的顺利进行，影响了案件的仲裁可控性，而且过多的司法监督不利于仲裁的高效价值实现，也与司法监督的大趋势相违背。故，笔者认为，将合并仲裁的决定权分配给法院确有不妥。
根据我国仲裁法规定，2虽然仲裁机构是一个行政性、事务性的组织，不具有案件的实体裁决权，但却拥有指定首席仲裁员等程序决定权。另外，合并的时候通常是将多个案件合并，必然牵涉到几个仲裁庭，这时候到底哪个仲裁庭才是最终的程序合并主体，如何通知如何操作需要详尽的实施细则。
当事人就仲裁机构的选定相同，而且合并仲裁的实质是程序的合并，在案件受理阶段，即仲裁庭组成之前将此合并权交由仲裁机构作出决定并无不妥。但在仲裁庭组成之后，实质获得争议纠纷仲裁权的是仲裁庭，这时候再在案件已经进入实质审理前增加一个前置程序，不利于纠纷快速高效地得到解决，赋予仲裁庭合并仲裁的自由裁量权就更好的表明了仲裁庭的自我管辖权和仲裁的独立性、契约性。
第四，仲裁庭的组成前文中提到，国际商会仲裁规则关于仲裁庭组成规定2,虽然在合并仲裁实践中，案件复杂，指定仲裁员的程序繁琐，难以形成一个绝对公正、完美的程序机制，但也不能直接剥夺当事人选定仲裁员的程序利益，对公正的探索和追求不能放弃。
关于仲裁员的人数，考虑到多方多合同争议的复杂性，笔者认为对仲裁员人数的上限不应该做出限制规定，可以规定为：“多方当事人仲裁庭的组成一般由1 人或 3 人组成，必要时，可以视案件复杂程度增加仲裁员人数，但总人数必须是奇数。”增加仲裁员的作法便于操作，对仲裁员人数上限不做死板的硬性限制，并不意味着因当事方数目的增加而无限制地增加仲裁员人数，还是要根据具体案件情况并结合选定仲裁员程序综合考虑是否增加，比如，在“A-B、A-C、A-D、A-E”这种平行的多方当事人争议案件中，A 作为合并仲裁的申请方，B、C、D、E 则为被申请方，该案中虽然存在五方当事人，却不需要相应增加为五个仲裁员，由三名仲裁员组成仲裁庭合并仲裁即可。
指定仲裁员的具体操作程序，笔者认为，首先应赋予当事人选定仲裁员的权利，不能直接剥夺了当事人的该项权利。各方当事人在区分为申请方与被申请方后，由申请方与被申请方各自协商指定一名仲裁员，首席仲裁员由各方共同协商，提交各方推荐的一至五名仲裁员候选人名单，若各方提交的候选人名单中有相同的仲裁员，则该仲裁员为首席仲裁员，若没有，则由仲裁机构指定首席仲裁员。实践中常见的是由仲裁机构代为指定所有仲裁员，这种方法虽然高效，方便实行，但前提是只有在当事人无法就指定仲裁员的问题达成一致时方可适用。
第五，终局裁决的作出合并仲裁后终局裁决的作出有两种方式，一种是将合并仲裁的案件整体看成一个仲裁案件，作出一份终局裁决并约束所有当事人；另一种则是依据当事人的独立仲裁协议分别制作仲裁裁决书。笔者更认同分别裁决的做法，虽然合并仲裁后所有争议当事人之间不存在商业秘密，都了解相关的案件事实和证据，可以一次性的解决举证的困难和反复，也防止了矛盾裁决的发生，实现实质正义。但合并仲裁本质上只是程序的合并，合并所涉及的案件和仲裁事项都是独立的，仲裁程序合并不会改变每个当事人的仲裁请求。仲裁庭应当在全面了解案情后，针对每一份仲裁申请分别制作仲裁裁决书。避免随意扩大仲裁事项范围，保证每一份仲裁协议的仲裁请求得到解决，超裁或遗漏裁决事项都是不适当的。
在笔者前文论述中，为了最终裁决结果得到《纽约公约》的承认与执行，提出了相应的对策：在仲裁法或仲裁规则中应规定，裁决的作出具有两种方式，第一是分别裁决；第二是合并裁决。具体最后采取何种裁决方式是由当事人来自由选择或申请。如果分别仲裁是由当事人选择的，仲裁庭就不能超出当事人的协议仲裁事项作出裁决，只能在其协议的范围之内进行裁决；在所有当事人对合并裁决达成一致意见时，则当事人各方在裁决作出前签订一个书面协议或由仲裁庭将合并仲裁的情况进行记录备案，则合并裁决是得到当事人的同意的，这样就可以顺理成章的作出合并裁决。赋予当事人选择权，但是在一般情况下，应以“分别裁决为原则，合并裁决为例外”,也即，仲裁庭在当事人未约定或未选择的情况下默认分别裁决，除非当事人一致同意合并裁决。2015 年的《上海国际仲裁中心仲裁规则》及《上海自由贸易区仲裁规则》中关于终局裁决的作出是这样规定1裁决书。“1这点规定值得我国仲裁法及其他仲裁机构学习借鉴。分别裁决不仅尊重当事人意思自治原则也有利于裁决结果在国际上得到承认与执行。
第六，仲裁裁决的承认与执行前文第三章就合并仲裁的可行性进行了详细分析，目前在《纽约公约》的框架下，合并仲裁难以得到执行地法院的承认与执行，就此笔者提出应对策略：（1）第一、公约第（丙）项主要是规定仲裁裁决事项超出仲裁条款约定的范围，超出范围的裁决则无效。仲裁庭之所以有权进行仲裁，正是由于该权利是争议当事人的一致同意授予的。鉴如此，只有裁决范围与当事人的共同意愿相一致，才能确保该项规定不再是执行地法院拒绝承认与执行的理由。具体的解决对策如：在仲裁法或仲裁规则中应规定，合并仲裁时的仲裁庭可以根据当事人的合意选择作出分别裁决或者共同裁决，如果分别仲裁是由当事人选择的，仲裁庭就不能超出当事人的协议仲裁事项作出裁决，只能在其协议的范围之内进行裁决；在所有当事人对合并裁决达成一致意见时，则当事人各方在裁决作出前签订一个书面协议或由仲裁庭将合并仲裁的情况进行记录备案，则合并裁决是得到当事人的同意的，执行该裁决时就不再遭到《纽约公约》的阻碍。（2）第（丁）项中，如果仲裁庭的组成或其他仲裁程序与仲裁协议的约定不符，也会遭到拒绝承认与执行。只要在仲裁协议中作出合并仲裁的意思表示就可以解决该问题，不过在现实中，当事人在签订仲裁协议时仅仅约定发生争议时提交哪个仲裁机构以及适用哪个国家的法律作为准据法。仲裁庭试图根据协议约定来决定合并仲裁是极其困难的。
因为大多数当事人签署仲裁条款时无法预见将来发生纠纷需要合并仲裁的情形。实践中也有很多仲裁机构在其仲裁规则中规定，只要当事人在协议中选择了该机构，就必须适用该机构的仲裁规则。由此可见，针对该条规定的解决对策可以是：仲裁机构应该就合并仲裁作出程序规定，在当事人选择了该仲裁机构时，就同时表明了合并仲裁也视为当事人的选择。相应的合并仲裁其他程序都被看做是由当事人选择并授权进行的。当当事人去执行地法院申请执行时，该项公约规定就不应该被拿来作为拒绝执行的借口，除非仲裁当事人一致明确排除合并仲裁。
