第二章 社区环境治理法律制度的理论证成
在本章中，将对社区环境治理法律制度进行说理和证成。证成一般被理解为是给一个决定提供充足理由的活动或过程。制度证成对于制度的存续有着重要影响。法学是一门“讲理”的学科，较之结果的正确性，其更注重说理的过程。法学思考一般遵循着“理由优于结论”的规则。①证成得越充分，制度的妥当性就越强，也就越具有将之上升为法律制度的意义。本文对社区环境治理的证成路径有二：一是社区环境治理法律制度的正当性分析，二是社区环境治理法律制度的现实需求。
一、社区环境治理法律制度的正当性分析
在进行正当性分析前，需要理解什么是法律制度的正当性。从词源看，中文的正当性一词一般认为对应着英语“Legitimacy”一词，而该词也常被译为“合法性”.“合法性”一方面是指“社会秩序和社会权威被自觉认可和服从的性质和状态”,②同时又不止于此。在西方语汇里的“法”还具有理性、权利、公平、正义的“自然法”内涵。
因此，正当性同时是实证和理性两个层面的“合法性”.就实证层面而言，正当性表现为得到社会的普遍认同和尊重。就理性层面，正当性是经过哲学论证而取得的合理性。
质言之，正当性指向了更为深层和形而上的合理性。而在法律哲学中，这种合理性一般指向法的价值层面。正如英国法学家麦考密克（Neil MacComick）所总结的那样，法的合理性往往要以固定在该社会制度中的普遍的价值观念为标准。⑤德国法学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）也指出，法学涉及的主要是“价值导向的”（wertorientiert）思考方式，法学是一门无时不刻进行着价值判断和利益衡量的学科。
简言之，在日常生活中，我们做某一行为被评价为正当，往往是因为与人们的习惯、习俗相合。但如果我们进一步追问人们又是为什么习惯于此，那么就不由得谈到这样做的价值、意义。因此我们可以说，一项法律制度的正当性源自于它所体现的法的价值追求。只有符合法的价值追求的内容才可能具备上升到法律制度化层面的正当性，才是良法善治。正如美国着名法理学家博登海默（Edgar Bodenheimer）所言，“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”①有鉴于此，本文对社区环境治理法律制度的正当性分析将围绕其所具备的价值意义而展开。
那么，具体而言，何为法的价值，以及法的价值又有哪些？在法哲学视角下，法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义和人对于法的绝对超越指向。
对于法具有哪些价值，学者间历来有不同的表述和见解。一些学者主张法的价值表现为自由、正义、秩序、安全、平等，也有学者认为法的价值是指正义、公共幸福、人类进步等。
本文认为，社区环境治理法律制度至少体现着四种法的价值追求，即自由、正义、秩序和效率。以下分别详述之。
（一）自由价值分析
自由被认为是法律首要的和终极的价值追求。正如马克思所说，实现全面而自由的发展乃是人的终极目的。在法律意义上的自由是指人们受到法律保障或得到法律认可的，能够按照自己的意志进行活动的权利。④法的自由价值的实现途径是将自由转化为法律权利⑤。而法主要通过确认手段、保护手段和制裁手段来调控人们的自由。
确认手段，是指将自由法律化，使某种自由的有关内容和要求，以法的方式表现出来。
社区环境治理法律制度从社区层面保障了居民对社区事务的自治权和对环境事务的参与权、知情权、监督权。权利不能仅仅停留在法律文本中。权利的实现需要制度的保障。制度供给越充分，权利或者说自由的实现就越具体、越充分。
保护手段，是指法自由的享有者有权享有法的自由，有权要求他人不妨碍其法的自由，国家有义务对这种自由予以保护，以保障其法自由的充分享有和完全实现。
社区环境治理法律制度要求政府通过各种支持手段创造条件，以保障公民上述权利的落实。同时，通过社区环境治理制度的实现，使得社区环境和整个城乡人居环境得以改善，保障了公众的生命权、健康权和其他权益。
制裁手段，是指对妨碍和破坏法的自由的违法者的惩罚。①在社区环境治理法律制度中，主要体现为对于不遵守或不履行环境法律法规的规定或社区环境公约的约定破坏环境的公民、法人进行的制裁。
（二）正义价值分析
罗尔斯（John Rawls）在其名着《正义论》（A Theory of Justice）的开篇即指出，“正义是社会制度的首要德性（Justice is the first virtue of social institutions）”.
而在罗氏的语境下，公平即正义（作为公平的正义，Justice as Fairness），即“所有的社会价值--自由和机会、收入和财富、自尊的社会基础--都要平等地分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”
因此法学视角下所理解的正义，一般是指主体平等地享有权利，公平地分担义务和责任。权利首先指向利益。因此所谓平等地享有权利，首先是要求平等地享有该种权利所反映的利益。具体到环境问题上，即是所有人应公平地享有（用）环境资源。而对公平享有（用）环境资源的一个重要的破坏即是环境污染不恰当的转移，即一些社会强势群体将环境污染强加至社会弱势群体的问题。这些强势群体为追求更好的生活环境，却将污染由弱势群体承担，特别是转移到一些居民生活的社区周边，并且缺少对这些弱势群体的补偿，这对当地人民的生命健康和财产造成严重威胁。这被称为环境不正义。扭转这种不正义的行为起源于非裔美国人和低收入白人反对把有毒废弃物堆放在自己的社区的“沃伦运动”,⑤称之为“环境正义运动”.而为达到环境利益上平等分配的目标，就需要赋予社区居民同企业、政府一道公平地参与环境决策的权利。正如美国环境正义原则所指出的那样，“环境正义要求全体人民享有作为平等的伙伴参与各个级别的决策的权利。”
通过赋予社区居民自主治理和参与治理社区环境事务的话语权，能够抵御和减少这种转移，或者通过协商和谈判，使污染转移者付出合理的对价和补偿。
此外，正义还意味着公平地分担责任和义务。正义不仅要求平等分配自由和机会、收入和财富、良好的环境资源等积极财富，也同样意味着分配污染、治理污染的责任、风险等消极财富。在传统的环境治理模式中，主要承担环境治理义务的是政府和企业，公众不承担或极少承担实际的环境治理义务，不符合这一原则。居民的生活活动与企业的生产活动一样，都是使用环境容量的行为，都会对环境造成负担和污染。同时，企业的生产与居民的生活一样，都具备合法性和正当性，并非天然的“原罪”.因此，公众与企业应当按照各自对环境的污染程度及其治理能力的不同，在环境治理中承担相应的责任和义务。同时，对于公众个体而言，权利与义务之间应当具有对等性。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。公众既然拥有环境知情权、参与权和监督权等各项权益，同时也就应当履行相应的义务。如承担生活垃圾的处理义务、对社区公共环境设施的保护义务、低碳节俭生活的义务等。
（三）秩序价值分析
秩序价值是法的基础价值。按照博登海默的理解，秩序意指社会进程的一致性、连续性和确定性。①秩序对人类生活的延续起着极为重要的作用，是人类社会的本质需求之一。②社区环境治理法律制度的秩序价值体现在两个方面：一是为环境保护公众参与和社区环境治理提供了制度秩序；二是通过将社区居民组织起来治理环境事务，构建社区的团结和每个居民的责任感，为社会提供了更深层意义上的自发秩序（Spontaneous Order），从而促进整体社会秩序的改善。
首先，将社区环境治理作为一整套的法律制度，使得环境保护公众参与和社区治理均有法可依、有章可循。目前，我国环境公众参与制度还不够完善，特别是在社区这一层面，更是处于一种秩序缺失的状态。近年来频频爆发的环境群体性冲突就证明，环境公众参与的无序和混乱将造成社会的不稳定和其他不良后果。
而与此同时，我国社区环境治理同样秩序不佳。城乡居民在社区环境治理活动中多处于被动和冷漠的状态，社区环境状况不理想，居民环境意识不强。究其原因，主要就在于制度供给的不足导致了秩序的真空。社区环境治理法律制度的构建，填补了环境公众参与在社区层面的空白，同时提高了社区环境治理的能力，有助于构建良好的秩序。
其次，社区环境治理法律制度通过一系列的制度安排，将社区居民有效组织起来，通过社区居民之间的合作和互动产生更多的社会资本（Social Capital），从而促进社会自发秩序的形成。在此的社会资本不是我们一般意义上所理解的金钱资本，而是源于法国社会学家布迪厄（Pierre Bourdieu）所提出的一项社会学概念。
布迪厄认为，社会资本是一种存在于个人之间的被制度化的相互默认和认可关系的持久网络。
而真正使社会资本概念在群体政治的领域引起广泛关注的是美国政治学家帕特南（Robert Putnam）。帕特南指出，社会资本指的是社会组织的特性，如信任、规范和网络，这些特性通过促进合作行为能够提高社会的效能。
简而言之，社会资本就是通过长期交往而形成的人与人之间的信任、依赖和密切的关系网络。这类社会资本的作用主要在于能够聚合社会成员，产生出支撑社会秩序所必要的信任感、道德感、团体感、羞耻感、责任感等心理，从而促进社会成员形成良好的自生自发秩序。自生自发的秩序，在哈耶克（F·A·Hayek）的理解下，恰恰是维持社会中其他规则和秩序的基础和根本：一个良好的社会生活必须有相应的规则和秩序，这是最为显性的秩序，即法律。但如果这种规则和秩序不建立在同样运转良好的自生自发秩序上，是不会得以确立和长久维持的，至少推行起来需要耗费极大的成本和难度。
帕特南通过对意大利进行的实证研究，论证了社会资本和自发秩序对法律制度运行的重要作用。1970 年意大利将权力下放到地区政府后，北部地区比南部地区的政府绩效更高。因为北部地区有许多社团组织，那里的人民关心公共事务，遵纪守法，相互信任，而南部地区的人民，将公共事务看作是“老板”或“政治家”的事，互不信任，腐败和违法乱纪是家常便饭。
当前我国环境法治缺乏一种可靠的群众基础，公民对环境法律的实施往往是冷漠的、被动的，这很大程度上正是由于这种社会资本和自发秩序的缺失。正所谓“徒法不足以自行”,法律的实施程度本身就和作为实施主体的人的法律意识、秩序意识密不可分。因此，尽管法律文本自身不能规定羞耻感、信任感、道德感等内容，以免陷入“法律道德化”的困境，但这些公共情感本身却是法律得以有效实施的重要因素。正如美国法理学家伯尔曼（Berman）在他的名着《法律与宗教》（TheInteraction of Law and Religion）中揭示的那样，“法律通常被描述成世俗的、理性的、功利的制度--一种达到某种目的的手段。然而，一旦人们由书本上的法律深入到法律赖以制定、解释和使用的过程中去，他就会看到浸渍于法律的神圣性的标记。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包括了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。”
（四）效率价值分析
美国着名法学家理查德·波斯纳（Richard Posner）曾言，“主张判断行为和制度是否正义或善的标准，就在于它们能否使社会财富最大限度化。”
效率原为经济学中的概念，是指在给定的资源情况下对其作了最大可能满足的使用。
而在法律视角下的效率价值，是指法律制度应当通过权利义务的安排，将交易成本降至最低，以实现社会收益与社会成本之比值的最大化。
通过社区进行环境和资源（经济理论上经常将其抽象为“公共物品”）的管理是否具备效率，这一问题已有许多理论和实践做出了肯定的回答：“社区能够做到市场和政府都不能做到的事情”.
对于公共环境物品管理模式的经典分析，可以追溯到美国经济学家加纳特·哈丁（Garrett Hardin）提出的“公地悲剧”（The Tragedy of the Commons）理论。哈丁假设了一个由于缺乏明晰产权，公共牧场遭到每一个牧民自私的无节制的使用导致毁灭的悲剧模型。哈丁由此提出，空气和水的污染问题较之公共牧场退化问题，因为私有化成本太高，更难通过私有化得到纠正，只能通过强制性法律或者税收手段加以解决。
换言之，“公地悲剧”给我们的启示是，环境物品的治理只能依靠私有化或者政府管理的方式解决。此时就是环境物品私有化的成本同政府管理的成本之间的比较。当私有化成本低时，只要产权界定清晰，且一切物品都进入市场，按照科斯定理，环境物品的最佳配置自然会通过交易达成。而如果资源私有化难以达成或成本过高，就需要由国家进行统一的管理。但此时由于国家和资源的使用者均缺乏足够的激励，又会出现效率低下的问题。因此，在这种视角下，环境治理方式就是在私有化的高成本和国家管制的低效率之间的抉择与平衡。
然而，在分析公地问题时，哈丁假定每个个体都是“原子化”的，不会自发达成合作，从而忽略了一种可能，那就是当个体之间达成合作结成社区，共同管理资源的情形。在由私有化到政府管理的演进过程中，社区激励与私有化的激励强度很接近，而到了政府统一管理时却大大降低。因此相对于政府，社区共有的优势在于激励性。而相对于私有化，社区共有的优势则是较低的产权划分成本，（见下图 1、图 2）以及能够兼顾到私人之外的公共利益。
因此，问题就成为了社区合作是否能够达成，以及如何达成。这就是集体行动问题。美国的曼瑟尔·奥尔森（Mancur Olson）教授是集体行动理论（CollectiveAction Theory）的开创性人物。过去人们认为，既然理性的个人会为了自己的利益最大化而去行动①，那么由理性个人组成的集体也必然会为了集体的利益而行动。
然而奥尔森指出，如果严格遵循经济学上理性人的推论，那么人并不会为集团的共同利益采取行动。
因为集体物品在使用上的非排他性，能够使得没有参与集体行动的成员同样可以分享。这必将诱使理性个人采取“搭便车”（Free Rider）的选择，试图零成本地享受集体物品，最终出现集体行动的困境。奥尔森认为，导致这种困境的原因主要有：第一，集体中的个人虽然都想得到集体利益增进的结果（因为这也将促进每个个人的利益），但作为个人并不清楚集体中其他个体的行动策略。如果别人不行动而只有他/她行动，那么此时集体利益并不会得到增进，他/她个人的行动就是杯水车薪。而如果集体得到了利益，他/她只能享受作为集体中的一员所获的收益，没有额外的收益，不足以抵消他/她所付出的成本；而如果别人都在行动或者会行动，那么他/她就没必要行动了，只需坐享其成。第二，集体中人数众多，因此如果一个人为集体物品所做的贡献不能被清楚地记录下来的话，由于缺乏有效的激励机制，导致贡献多的人不能获得更多的报酬，因而人们贡献的积极性受到打击。
奥尔森认为，解决集体行动的困境的办法就是控制集团的规模和采取“选择性激励”（Selective Incentive）。具体而言，奥尔森首先把集团规模视为起决定作用的一项因素。集团规模越小，越容易采取集体行动。在这样的小型集团中，第一是成员个人的利益与集团整体的利益密切相关。第二是由于成员较少，小集团开展一项集体行动所需要的成本较小，这使得小集团更容易地组织起来。第三是由于小集团交往较为频繁和密切，这种相互间的熟识和友谊有助于激励机制的形成。
这种激励并不单是金钱上的或经济上的，也可能是友谊、声誉、社会地位等这类社会资本。第四，小型集体中成员搭便车的行为更容易被受到指责和非议，所付出的成本更大。其次，在集团中采取“选择性激励”.就是指集团一定要根据其成员在集体行动中的不同表现有区别地给予奖励或惩罚，以激励成员参与集体行动。④奖惩机制越明确，对集团内成员的激励就越大。
奥尔森所提出的两种解决集体行动困境的思路，正是社区这一集体的优势所在：首先，社区符合集团规模的假设。社区是一个规模较小的集体，由于人数规模的有限性，更容易通过制度的安排或是日常的交往达成合作。其次，在社区也可以实现有选择性、有针对性的激励。一方面，社区内部监督机制日常化。另一方面，惩罚不需要复杂的取证与核实。第三，社区内充分的社会交往也为采取各种激励与惩罚机制提供了有利的因素。
在这方面，博弈论（Game Theory）的视角也能够解释为何社区可以达成合作。上文中所提到的在集体中个体的策略选择问题，同样也可以视为一个经典的囚徒博弈问题。在社区，由于其规模较小、互动频繁的特点，充满着重复博弈，而非单次的静态博弈。同时，随着交往次数的增加，每一名居民之间的信息也越来越公开，趋于信息对等。因此，最终每名居民的博弈会打破“囚徒困境”,趋向于合作。
而美国经济学家埃莉诺·奥斯特罗姆（ElinorOstrom）则通过研究全球五千多个小规模公共池塘资源（Public Pool Resource）①成功治理的案例，证明了公共池塘资源的共享者们可以通过“自组织”（Self-organized）有效地治理，这就是奥斯特罗姆的自主治理理论。自主治理理论的中心内容是研究一群相互依赖的个人怎样才能把自己组织起来，进行自主治理。
在对各地成功的自主治理模型的考察中，奥斯特罗姆总结出了成功的自主治理模型的七个共同点，引申为自主治理成功的七个条件，分别是：（1）清楚地界定被共有和管理的资源的界限以及使用者的权利；（2）资源使用的管理规则和当地的生态、经济和制度条件相适应；（3）受公共管理规则管理的个人（或家庭）参与制定这些规则；（4）使用者或对他们负责的代理人能有效地监管对资源的使用，以保证管理规则得到遵守；（5）分等级的制裁体系，严厉的制裁适用于严重的违法行为，由使用者自己或者对其负责的代理人执行；（6）存在低成本的机制用于解决使用者之间以及使用者和管理官员之间的纠纷；（7）共有财产权体制和管理制度得到政府机构的认可和尊重。
因此，理论和事实均证明，社区的集体协作行动并非不可能达成，而一旦达成，就将有着很好的治理公共物品的效率。当然，本文所构建的社区环境治理制度，并非意在将环境资源完全由社区共有，交由社区来自我治理。这一方面与我国目前的所有制形式不符，二则治理理论之所以要求多元的治理方式，正是认识到了没有一种单一的环境公共物品解决方案能够一劳永逸。因此本文通过这一分析路径实际意在指出，将社区组织起来参与环境治理，将与社区环境相关的决策权交还于社区，具有很高的效率。事实表明，让社区成员进入自身事务的决策、执行与管理的过程中，足以产生这样的效果。通过参与决策，能够使决策反映出参与者关于自身事务的偏好所在。因此参与决策的程度越高，参与者执行这一决策的积极性就越高。由此可见，参与决策和参与管理本身就是一种强大的激励。
