第三章 构建我国社区环境治理法律制度的模式与原则
在前面的章节,本文已经就社区环境治理法律制度的基本概念范畴、理论正当性以及现实需求等问题做出了讨论。因此,自本章起,探讨的内容就转变为具体我国如何构建社区环境治理法律制度。本章作为开篇,将就构建我国社区环境治理法律制度的基本模式和基本原则展开讨论。
一、构建我国社区环境治理法律制度的模式选择
通过对拥有成功社区治理制度国家的相关经验总结可以得出,社区治理的制度构建模式,依据社区和政府的关系不同,主要可分为由社区进行自治的模式、在政府主导下进行社区治理的模式和政府与社区相结合共同治理的模式。对于构建我国社区环境治理法律制度而言,前提是要依据我国国情和现实状况,选择恰当的制度模式。以下就分别通过典型国家介绍这三种模式,并总结经验,提出我国应当选择的治理模式。
(一)社区自治模式
社区自治模式的主要特点就是政府与社区各自独立,政府通过法律手段和财政支持来实现对社区的宏观管理,而具体的社区服务项目均由社会去承担和实施,政府不直接干预社区治理,也不会直接为社区提供公共服务产品。美国可以称得上是社区自治的典型国家。
美国的社区没有另行设立的基层政权或政府的派出机构,政府参与社区治理的主要手段是通过制定法律,为社区自治提供法律支持,规范社区治理。在国家层面,美国与社区相关的法律有《社区再投资法》、《住宅和社区发展法》、《国家和社区服务合作条例》等。
而美国地方政府一般也对本地区的社区治理制定了相应的法案。例如纽约市与社区有关的法律就有《邻里噪音整治法》、《家庭宠物限养法》、《社区泊车管理法》以及针对社区公共环境卫生的《“门前三包”管理法》等,③对居民生活的细节,如噪音大小、宠物粪便的处理、门前的绿化等进行了规定,这类法律也被称为“皮毛法律”(Nuisance Law)。
尽管这些法律看似“细枝末节”,但却对社区生活产生着重要的影响。此外,美国在各相应领域的法律中,如教育、司法、公共服务等法律中,也均对社区有所涉及。比如美国的社区教育以社区大学为代表形式,非常发达。这就得益于美国在教育法案中对社区教育的支持。除法律手段的支持之外,美国政府也为非政府组织和居民提供相应的政治、资金方面的支持。比如,在美国,大部分从事社区服务的非政府组织都可以从政府获得占其运作资金 60%-70%的财政投入。
美国的社区自治组织是社区委员会(Community Board)。每一社区成立一个社区委员会,社区委员会会员最多不超过 50 人,每届任期两年。公民团体、邻里协会以及其他社区团体可以向区长和市议会议员提出委员人选的建议。委员会除了每年 7、8 月之外,每月至少举行一次委员会会议、一次听证会。社区委员会下,建立了一些履行各种职能的专业委员会,如卫生和环境委员会就负责评估和监督卫生设施服务、空气污染及噪音、下水道维护等情况。
美国公民的社区归属感和参与感相当强烈,对其所在社区的事务参与成为一种自觉和常态。在美国社区,一般会定期就某个重要的社区决策或社区问题召开社区听证会。社区听证会成为美国普通市民参与地方政治的固定渠道。
通过经常召开的社区听证会,能够保证社区内部和社区与政府之间就公共问题的交流。同时,美国公民也积极参与社区志愿活动。据统计,美国近一半的公民每周都参加至少一次的社区志愿活动。每年从事社区服务工作的志愿者达 9000 万人次。
这种对社区的参与和奉献精神,就是美国人引以为傲的“社区精神”.在此应当指出,美国社区中的这种公共精神尽管有着一定的先天文化基础,但也一部分是由于“社区复兴”运动所带来的公共精神的回归。这给我们的启示是,社区的公共精神绝非可望而不可及,它是可以通过制度的设计、法律的支持来实现的。我们决不可因为我国社区中缺少这种精神文化,就放弃对它的追求。反而应当通过积极的制度和法律去培育这种良好的公共精神。
除社区居民的自治外,各种社会组织也积极投入到社区治理活动中。在美国社区内的非营利组织和志愿组织多达 150 多万个,约有 800 万人在其中从事工作。这些专业性社区组织为社区治理提供诸如资金、研究资料、专家意见、领导能力培训等在内的各种支持和帮助,从而增加了美国社区治理的专业分量。
另外,在美国还有一类非常重要的社区治理主体,那就是社区企业。一般这些企业均是面向社区发展而特别设立的,主要包括社区化的中小企业发展中心、社区化的小企业投资公司、社区发展公司和社区微型贷款中心等。
(二)政府主导模式
在政府主导型的社区治理模式下,政府直接干预甚至领导社区内部的公共事务,将社区建设作为基层政权建设的一部分。这种模式的典型国家是新加坡。新加坡的社区管理高度政治化,其社区范围类似于选区,全国共划分为 84 个选区。③新加坡形成该模式的原因,不仅受到新加坡威权政治体制和儒家文化的影响,更因为新加坡绝大多数公民都居住在政府出资建造的住宅里。④因此在新加坡,社区顺理成章地成为政府政权的延伸。
新加坡政府的主导作用主要体现为以下几个方面:一、全国的社区事务由政府的专门机构负责。新加坡的社区事务主要由社会发展部及其下属的社区发展理事会负责管理,并且在社区内存在各类政府派出机构。
二、由国家住宅发展局负
责社区公共服务的规划,配有全日制的联络官员负责对居民委员会的沟通,并通过对社区和社区组织领导人开展各种培训,来统一社区活动组织者的思想;三、政府为社区活动提供大量的经费、兴建基础设施。⑥新加坡社区中 90%的基础设施建设费用和 50%的日常运作费用均由政府提供。⑦社区内的设施的建设和维护不由社区组织负责,均由政府统一规划,可见在社区中政府的强势地位;四、新加坡主要的社区组织领导和成员不是由社区居民民选产生,而是由国会议员委任或者推荐担任,⑧通过人员来实现对基层社区的领导。
新加坡的社区主要由公民咨询委员会、民众俱乐部和居民委员会这三个组织负责社区公共事务的管理。其中公民咨询委员会负责将政府的有关活动安排和政策信息传达给居民,也负责向政府提出建议,维护居民的权益,在其中地位最高;民众俱乐部正如其名,它的作用主要是组织各类文娱体育活动;在新加坡,居民委员会不同于我国的“大居委会”建制,新加坡的居委会主要只负责治安保卫、环境保护等公共服务工作。①新加坡的这种政府主导模式,给我们的启示和经验主要是国家非常重视社区活动,主导和发起大量的社区活动,包括公共活动、文体娱乐活动等。这些活动虽然看似不大,但却是联系社区居民感情、构筑社区社会资本的重要渠道,对社区的培育大有帮助。政府重视社区还体现为政府直接为社区提供大量的人、财、物支持。同时,新加坡重视法律、法规的规范和约束作用,法制健全,社区立法相当完备,对社区居民生活的各个方面几乎无所不包,同时法律法规的惩罚也比较严苛。很多初到新加坡的外国人最不适应的一点就是对一些“小事”,如针对随地吐痰、随地吐口香糖等行为,新加坡政府部门实行相当严厉的处罚。
(三)政府与社区自治结合模式
政府与社区自治结合的模式,在日本体现得较为明显。日本政府与社区自治结合模式的特点是:一、政府提供指导、支持和监督。政府指导和监督社区的治理工作,并且提供社区治理的相应资金;二、社区治理趋于自治。政府与社区在各自范围内开展工作,政府对社区不直接进行管理。同时居民能够主动地参加社区管理;三、日本的社区治理还特别注重环境保护、养老医疗等公共服务的提供。②在日本,政府对社区治理进行的工作主要是制定政策与法律,培养社区自治能力,并为社区自治提供必要的条件。③政府在社区有管理机构,但社区也有自己的自治机构。社区组织和居民共同参与、同管共建。④在日本,社区自治组织主要是“町内会”(ちょうないかい)。町内会是当今日本最重要的基层社区组织,是人们“自由”组合的具有行政性质和文化性质的一种组织形式。⑤日本的“町”是地理上的一个概念(市、区、村、町),相当于我国的“街”.一般情况下,居住在某一地域的居民自动成为该区域町内会的成员并且缴纳会费。而居民区内的企业、机关、团体等,则是町内会的赞助会员,交纳一定的会费,并参加町内会的活动。町内会的领导层由会长、副会长及文体、消防、环境等事务的委员组成。其中,会长和副会长通过居民(也即町内会成员)选举产生,而各公共事务委员则采用自愿与推荐相结合的方式产生。町内会一般制定《町内会章程》,对町内会的宗旨、组织、议事、活动内容、资产及会计等内容作出明确规定。町内会的工作内容主要包括:公众健康、治安防范、居民教育、环境美化、信息服务等。①同时,町内会的一个重要职责是作为居民代表同政府定期沟通,向政府提出居民的诉求。
(四)小结:我国的模式选择
美国、新加坡和日本之所以分别选用了不同的社区治理模式,本质上是由其本国的国情所决定的。美国国土面积广阔,社区之间距离较远,且多为自建房,本身就类似一个独立的自治体。而且,美国自建国以来就有着公民自由和自治的传统。其社区内的制度设计也多体现出“分权与制衡”(Check and Balance)的美国政治传统;而在新加坡,国土面积狭小,易于统一管理。居民的住宅大多为国家所有,即所谓“公租屋”.同时,新加坡本身政治体制中威权色彩较为浓重,法律管理严苛,公民深受儒家文化熏陶,无论是从心理主动地还是被动地均更愿意接受政府的管理;而在日本,政治制度实行的是有限的地方自治体制,同时日本地方政府的管理较为高效,在二战后随着美国对日本的民主化改造,日本国内市民社会和政治国家的力量相当,因此形成了政府与社区合作的模式。具体来说,三种模式的区别如下表所示:
但这三种模式也存在共同点。首先,都有系统的立法保障。这是成功的社区治理的前提条件。上述国家开展社区治理,均有完善的法律法规;其次,都重视社区居民在社区治理中的作用。通过多项手段,比如培育公民的社区意识和公共精神、社区的直接选举、召开社区听证会开放讨论社区热点问题、倡导社区志愿活动等,推动居民参与社区治理和自主进行社区治理;第三,都明确发挥政府的引导和支持作用。通过政府的政治、经济和社会资源,支持、推动社区建设。即使是自治传统悠久的美国,政府也为社区提供大量支持;第四,都非常注重社会组织,如非营利组织、社区内社会组织在社区建设中的重要作用。一般而言,社区自治组织是居民意见的代表机构,而具体到社区的公共服务和管理,许多时候要依赖各种非政府和非营利组织提供。
通过对上述模式进行总结和比较,可以得出以下的结论:以美国为代表的社区自治模式尽管自治程度高,但不符合我国的基本政治制度和国情,并且在当前我国市民社会不发达,公民自主意识不强的情况下,也不具备现实基础。而如新加坡的政府全面主导的模式,意味着政府大量的投入,不符合效率价值,同时,在新加坡本国,也出现了许多反对的声音,如新加坡政府社区官员非民选的制度就遭到了新加坡居民的反对。这表明新加坡式的管理不符合历史潮流,也不符合治理模式的要求。此外,新加坡法律制度设计精细,几乎事事均有法律规定,一方面虽能证明新加坡的法制完善,但其规定过于细密具体,近乎于“严刑峻法”,既使得执法成本畸高,也影响到了公众生活的自由度,不足为训。
而政府与社区合作的模式,既节约政府成本,也符合治理理论下多中心协同的思路,同时也与中国当下的国情和政治制度比较匹配,应当能够取得比较好的效果。但需要明确的是,我们采用某一种治理模式,学习某一个国家的治理经验,绝不意味着我们要“全盘接受”这种模式。这主要有两层含义:一是我国目前现有的中国特色基层群众自治组织和自治制度是我国的特有实践探索,应当尊重和保留,并在此基础上适度改造和学习。二是对于其他不同模式的优秀经验和制度,我们同样也可以采纳,不必拘泥于某一种特定模式。事实上,这三种模式之间的共性比他们的个性更值得我们学习。
二、构建我国社区环境治理法律制度的指导原则
本文中所指的指导原则不同于法律原则概念。此处所指的更类似于构建社区环境治理法律制度时所需遵循的一系列立法原则。本文虽然并非单纯的立法论,但构建一整套相互配合、相互联系的法律制度更需要借助一定的原则和指导,方可使得各自制度能够相互配合,形成合力。把握正确的、统一的指导原则,有助于立法者站在一定的思想理论高度来认识和把握制度建设,从而使制度建设时的各种立法活动以及立法同它所调整的对象之间,有一种一以贯之的精神品格。
本文认为,在构建社区环境治理法律制度时,至少要遵循以下一些原则:一、统筹规划原则;二、社区自主原则;三、政府引导原则;四、公众参与原则;五、硬法与软法相结合的原则。以下对这些原则分别予以论述。
(一)统筹规划原则
统筹一词在现代汉语中的意思通常是指通盘筹划、统一规划。统筹规划,意味着在进行制度建设时要将相关因素以整体的视角考虑,克服在制度构建时出现“只见树木、不见森林”,“只及一点、不及其余”的问题。特别是对于本文中的社区环境治理法律制度,作为一种打破传统部门法藩篱的制度整合思路,有着众多的行动主体,更应当注重各个相关领域和主体之间的协同与统筹。而在本文语境下的统筹规划原则,主要的是指在构建社区环境治理法律制度时应将城市社区与农村社区统筹规划,将环境保护与社区建设统筹规划。
首先,要将城市社区与农村社区的建设统筹规划。这意味着在构建社区环境治理法律制度的过程中,既要注重城市社区,也要将农村社区的建设与发展考虑进去,克服过去法制建设中存在的“重城市、轻农村”的传统。在目前的一些学术研究成果中,许多学者也提出了社区环境治理的问题,但多数都局限在城市社区的环境治理,有意无意地忽略了农村社区。对此,笔者认为,这是一种研究上的偏颇之见。之所以强调城乡社区的统筹,理由如下:首先,农村环境问题本就较城市环境问题更为严重,再不统筹安排,只能进一步加大城乡环境治理的差距。
其次,城市社区与农村社区在社区治理上各有优势,进行制度建设时应当相互借鉴。城市社区建设的开展较农村社区更早,居民的环境意识较农村居民更强,并且公共服务的提供也比农村更为完备。但农村社区在民主制度建设上比城市具备更多的经验,村民参与村民自治的热情更高,自我治理能力也更强;第三,随着我国新型城镇化和城乡一体化建设的深入,农村村民自治要向农村社区自治转化,因此城乡社区治理的统筹是必然的趋势;第四,社区环境治理法律制度实质是利用社区这一组织形式的优势,保障公众的自治权和环境知情权、参与权和监督权,因此很多制度可以同时适用于城市和农村社区。当然,我国长期的城乡二元结构所导致的城乡在环境上和社区制度上的差异是在考虑社区问题时必须予以尊重的现实情况。
其次,是要将实现环境保护与社区建设这两大目标统筹规划。作为环境治理与社区治理两个领域的交叉部分,构建社区环境治理法律制度既要重视环境保护制度在社区层面的实现,也要重视社区治理能力的提升。首先,环境保护离不开社区。第一,社区环境作为人居环境的重要组成,与公民的生命、健康和财产权益紧密相连。我国环境保护法既然将“保障公众健康”作为一项基本的法律目的,就应当重视社区环境;第二,环境保护法确立了公众参与的基本原则,也规定了公民、法人和其他组织依法享有参与环境保护的权利,应当依法完善公众参与程序。社区参与作为环境公众参与的一种重要形式,应当得到提倡。其次,社区的治理也需要进行环境保护。社区环境得到良好的治理是社区其他方面发展的基础条件,对社区居民的生活质量和身心健康有着重要的影响。同时,社区环境同居民生活密切相关,是社区公众的一种“普遍关切”(Common Concern)。许多社区居民第一次走到一起开展行动的原因往往就是环境维权①因此在社区开展环境治理有助于社区共同利益和共同体精神的培育。
(二)社区自主原则
社区自主原则,是构建社区环境治理法律制度的核心原则和根本原则。在此选用社区自主,而非社区自治,是因为社区自主原则的内涵要广于社区自治。自治是指对自身事务的自我管理和负责。而自主不仅意味着自治,也意味着在多主体协同治理的模式下,主体所起的主导作用。社区自主,首先是要强调社区的自主地位。在处理社区环境事务时,要始终将社区放在最重要、最核心的位置,强调社区的事由社区自主办,政府不得任意干预依法属于自治范围内的事项。同时,自主不仅是一种地位的体现,还意味着一种能力。鉴于我国的政治传统导致社区的自主性较差,意味着在制度建设时要注重社区自主性的能力建设。
强调社区自主原则,首先是因为社区环境事务属于社区内部事务之一,应当按照我国《居委会组织法》和《村委会组织法》的规定遵循“自我管理、自我教育、自我服务”的群众自治原则。同时,社区居民就生活在社区环境中,与社区环境有着最直接的利益关系,对社区环境有着最强的关心和最切身的感受,因此较之委托“代理人”对社区进行管理,将社区环境事务交给社区自我管理最具效率。
社区自主原则首要地体现在社区居民的主体地位。第一,社区居民会议或居民代表会议应当是社区最高的权力机构,社区自治组织由其产生、对其负责并向其报告工作;第二,属于社区内部的环境事务,应当依据社区居民的民主决策进行。比如对社区环境公约的制定和修改,对社区环境设施的使用和维护等;第三,非社区内部的,涉及到社区的环境决策在决定前应当充分地征求居民的意见;第四,社区居民有参与环境治理的权利和义务;第五,社区居民有权通过各种形式对社区环境和环境治理工作进行监督,提出建议。
其次,社区自主原则体现为社区自治组织在社区环境治理各主体中的主要地位。社区自治组织由社区居民选举产生,是社区居民的意志代表。因此社区自主也必然体现为社区自治组织的主体地位。为体现和强调这种主体地位,在社区环境治理制度的建设过程中,首先要完善社区自治组织的代表性。社区自治组织要体现民意。一些社区自治组织的成员是由政府委派的,根本不能代表社区居民的意志,不能体现社区的自主性。而一些农村地区尽管村委会成员是由村民选举产生,但村委会成员往往成为脱离村民自行其是,将“村民自治”异化为“村委会自治”,同样不能体现社区的自主性。其次是要加强社区自治组织的能力建设。在社区环境治理中,社区自治组织要成为一系列相关制度的主要实施者和推动者。
这就要求社区自治组织至少要有自己开展活动的能力,如必要的资金、活动场所、相应的专业人员等。
(三)政府引导原则
前文中已提到,适合我国国情和现状的社区治理模式是政府与社区结合的模式。因此,在强调社区自主的同时,还应当强调政府在社区环境治理过程中的引导。政府引导,不同于政府的领导。社区是居民实行自治的组织形式和社会空间,政府不应进行任意干涉。强调政府引导的目的不在于控制社区,而是为了促进社区的治理。政府引导是在我国市民社会发育水平低的现实情况下充分利用政府的作用,有序引导社区居民、社区组织、企业等社会主体走向协同、自主的治理秩序的一种现实选择。
政府引导主要的方式和手段是为社区治理提供支持和帮助。首先,最主要的是提供法律制度的支持。法律支持较之于其他支持方式,最大的优势在于其稳定性和国家意志性。国家和政府通过法律的制定,使社区治理在法制的保障下进行。
当然,对于一些利益冲突较大、暂时还不能上升到法律层面的制度,可以采用政策、意见和试点的方法提供支持。其次,政府引导还体现在政府的财政和物力支持。政府的财政支持除直接的财政支付和拨款外,还要充分发挥多种财政手段,既要“授人以鱼”,更要“授人以渔”,如采用购买公共服务等手段,在提供财政支持的同时加强社区公共服务和能力建设。政府的物力支持,包括政府对社区环境公共设施的提供等。再次,政府引导还在人力和智力支持。如选拔优秀人才进驻社区、为社区公约的制定提供指导等。
同时,从政府引导的对象来看,包含了对社区治理的各个参与主体的支持。
比如,作为社会“第三部门”的社会组织参与治理能力不强,这就需要政府在准入门槛上予以降低、在能力上予以建设、在财政上予以优待;再如,企业对向社区履行环境责任,投入社区环境治理的积极性不高,就需要政府通过法律手段、财税手段等引导。又如,社区居民普遍缺乏对社区公共事务,特别是环境事务的参与意识和能力,这同样需要政府通过相应的制度建设,以培养其积极性和能力。
(四)公众参与原则
公众参与原则在社区环境治理中,是指社区环境治理法律制度保障公民有权通过一定的程序和途径参与社区环境事务的开发决策等活动,并有权得到相应的法律保护和救济。同时该原则在社区环境治理中也要求作为一项义务,公众应当参与到社区环境治理活动中。尽管如前所述,社区环境治理本身就可以看作是环境保护公众参与的重要体现,同时前文也有强调社区居民主体地位的社区自主原则的表述,但在此突出公众参与原则却绝非赘述。首先,强调公众参与,是治理理论的必然要求。其次,我国在所有基本的环境保护制度中,均规定了公众参与原则,社区环境治理本身属于环境保护公众参与的一个重要组成部分,更要遵循公众参与原则。至于社区自主原则与公众参与原则的关系,可以如此理解:社区自主和政府引导,强调的是在政治国家和市民社会的二分法视野下,政府与社区各自的角色和定位。而公众参与原则,是强调在社区各种主体行动的过程中,均应向公众保持开放、透明,使公众能够参与进来。在此,公众的理解主要是指和社区环境事务有直接影响和利害关系的社区居民,但也并不排斥广泛意义上的社会公众加入,比如社会组织、志愿者对社区环境治理的参与。
公众参与首先意味保持信息公开。信息公开是公众参与的前提和保障。在社区环境治理中的各个主体,在全过程中均应遵循公开、透明的原则,除商业秘密和国家秘密外,最大限度地以公众方便获取的渠道和方式进行信息公开。这方面的信息有如政府的环境信息和决策信息、企业的环境信息、社区自治组织的经营信息和工作信息、社会组织的工作信息等。
其次,公众参与意味着在社区环境治理的过程中,需要有咨询公民意见、慎重考虑公民意见和接受公民监督的制度保证。例如,政府要在进行与社区居民有关的环境决策时主动听取居民的意见,对社区自治组织居民可以广泛自由地发表自己的意见并监督社区自治组织的工作,在政府、社区、企业等多方组成的圆桌会议上,应保证公众表达意见并且最终协议体现其意见。
此外,在社区环境治理中理解公众参与,不仅是公民的一项权利,还应当成为公民的一种义务。因为与社会范围的公众参与不同,社区内的公众直接享受着本社区内的环境公共产品,规模较小、相对封闭,对内排他成本高,对外排他成本低,即所谓的“俱乐部产品”(Club goods)。俱乐部产品想要成功治理,必须强调内部的规则意识。对于本社区内部的环境事务,居民应当具有“主人翁”意识,切实参与到其中成为行动主体。通过法律法规、社区公约的规定,要求居民参与到社区环境事务的治理中,对积极参与者进行奖励,对逃避和消极参与者予以劝导甚至惩罚,形成激励机制。
(五)硬法软法相结合原则
在构建社区环境治理法律制度的实践中,既要重视传统中“硬法”法律规则的创立,也要注重“软法”在法律制度中的作用。首先明确软法的概念。软法(SoftLaw)是一个近年来日益得到法学界重视的概念和现象。在我国较早提倡软法研究的罗豪才教授认为“软法”是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。
软法其“软”的体现在于,它是一种“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”的社会规则形式,没有国家强制力的保障实施。但它与道德、习惯或所谓社会“潜规则”不同,它具备一定成文的规范表现形式。比如,公司章程、居民公约,尽管不能称之为法,但其条文往往也具备着法律规则的构成要素,如假定条件、行为模式和后果等。同时,它往往在一定的组织范围内有较强的约束力甚至强制力。
具体而言,在环境法律规范中,软法的表现形式主要有:一是立法机关创制的软法条款。这些条款主要是指环境法律规范中普遍存在的鼓励性、指导性、建议性、宣示性的条款。二是环境政策。在我国,党和政府的政策往往作为立法的指南和先导,其中一些环境政策和意见会上升为国家意志,逐渐发展成为环境硬法规范。三是民间环境自治规则。这是指企业、自治组织、行业协会等社团或组织在本组织内部的规约中约束本组织成员的环境保护规则。包括企业、事业组织、行业协会的章程中涉及环境保护的部分以及基层自治组织的自治规约中涉及环境保护的部分。①四是环境专业标准。环境专业标准本身不是法律规范,但它对“硬法”起着重要的指引作用。此外还有学者认为,自愿的环境协议等也是环境软法的组成部分。软法在法学视野中兴起,可以说正是和治理理论的产生有关的,是在法学领域的“多元化”.现代社会要求从政府单一化的“统治”向多元化主体的“治理”
转换,管理手段也由单一的强制力管制向更多的协商、公众参与,以及多层级之间的配合和互动演进。因此,对法律和法律运行现象的研究不能仅仅还停留在单一的以强制力为后盾的运行模式下。在多个不同层级上的社会规范都对社会的有序运行起着重要的作用。形象地说,效力结构完整、有强制力做后盾的“硬法”
仅仅是冰山浮出水面的一角。法治乃是“规则之治”,而规则却不仅限于法。因此,法学也开始更多地将研究投向软法现象。
具体到社区环境治理领域,鼓励形式多样的软法规则至少有如下作用。首先,软法规则能够有效地缓解制度供给的不足。我国现行的立法制度使得法律出现“供不应求”的状况。特别是在环境法方面,全国人大和常委会每年的环境立法十分有限。仅依靠硬法往往会因为法律供应不足而导致处理环境问题时无法可依。而政策、自治规则等具备较高的灵活性和时效性,可以在不同程度上解决制度供给难题。其次,软法规则的实施手段虽然并非强制力,但却更为多样。以社区自治规约为例,可以依靠社区的社会舆论、道德自律、内部监督等手段执行,多样化的手段一方面减少了执法成本,另一方面也能促进居民自发地遵守。第三,软法规则在制定过程中,较之于硬法,公众参与程度更强,规范更具有代表性,因此执行效果也更好。正如德拉格诺夫(Draganov)所言,“人们卷入决策的程度越高,在执行这一决策时的参与积极性就越大”.在社区环境治理法律制度中,软法规范主要体现为:法律法规中加入与社区环境治理相关的鼓励性、倡导性、宣示性的规定,社区环境治理相关的政策、意见等其他规范性文件,以及社区内制定的环境公约等。硬法与软法相结合原则的提出,意味着传统法学研究认为的,不宜在法律中制定的鼓励性、宣示性的内容,在社区环境治理的语境下,有了新的理解:或许这些规范少了一些强制执行力,但却多了一些协商性、灵活性。
当然,既然是硬法与软法的结合,就意味着除软法之外,有执行力和强制力的硬法规范也是必须在社区环境治理法律中体现的。过多的“软法”会破坏法律的严肃性。在对社区居民的自治权、知情权、参与权、监督权的各种制度保障上,以及促使各主体环境义务的履行,必须有可执行、可救济的法律规范和制度。