组织法的封闭性与开放性

　　第 2 章 组织法的封闭性与开放性

　　一直以来我国行政组织法的研究在整个行政法学的理论框架中都属于薄弱环节，也鲜为实务部门所关注。有关行政组织法制化的讨论往往伴随着我国历次机构改革的开始而兴起，同时又伴随着机构改革方案基本完成而复归平淡。在该背景下，对于行政组织法的研究往往形成两种发展趋势，其一便是在论及行政组织法的功能时，言必提及行政体制改革，将促进和巩固行政体制改革作为行政组织法的唯一功能，似乎后者就只是为前者服务的；其二不断呼吁要建立完备的行政组织法体系，并将日本过去所采完全法律保留的行政组织制度奉为圭臬，认为只要将所有组织行为都纳入法律框架，就自然能解决当下行政体制的诸多困境。

　　以上两种极端的研究思路，要么过于低估行政组织法的功能，将其看作行政体制改革的配套工具；要么过于高估行政组织法的功能，以为所有的行政体制问题都能通过组织法制化予以解决。究其原因在于我国行政组织法缺乏独立性，在与行政体制改革的关系中，无法准确把握自身的位置。所以更有效的研究进路首先应该将行政组织法研究从与行政体制改革的过度缠结中剥离开来，赋予行政组织法以更充分的自主性，探究其有别于其他社会制度更本质的功能，而卢曼的功能分化的社会系统理论似乎为如何解决行政组织法的独立性提供了较完备的理论框架。

　　2.1 以功能分化的社会系统理论为视角。

　　功能分化的社会系统理论认为社会分化是一个系统为了应对环境的复杂性而再生产系统的过程。

　　卢曼指出社会是一个"系统",系统的外围则是环境，系统存在于环境的复杂性中，环境的复杂性总是高于系统自身的复杂性，这种复杂性的落差打破了社会系统原有的稳定结构，不断使系统远离平衡，使系统面临丧失生存能力的风险，系统为了维持其存续，需要不断地发展出化约复杂性的机制，而这一过程本身也在增加系统自身的复杂性。

　　社会系统的分化共经历三种形式，分别是区隔分化、阶层分化以及功能分化，这种区分是基于社会型构其次系统的不同原则而作出的。

　　区隔分化的社会如早期的家庭分工、部落分工、简单生产分工等，此时并未产生通过占有生产资料的阶级压迫，人与人处于一种原始意义的平等并依靠血亲依附于不同的家族或部落。随着生产力的提高，人类开始懂得积累和剥夺他人的生产资料，于是形成了阶层分化社会，社会开始出现贵族/平民、地主/农民、资产阶级/无产阶级等存在身份高低的区分，此时如经济、政治、法律、教育等领域，虽较之区隔分化的社会在家族或部落中高度的集中，确实开始更加分化和独立，但是宗教与政治权力仍然形成垄断，使得法律、经济，教育等领域的发展不得不经常由其决定，而且这种社会系统的分化也并未惠及到下层阶级，只是上层统治阶级的特权。随着社会，环境的进一步复杂化，当社会演化到现代功能分化的社会时，原先权力主宰一切逐渐演变成为各个社会阶层都必须平等的遵守制度和规则。

　　社会按照功能不同被分化为各种社会次系统，政治权力被限缩至政治系统中而不再能直接对其他社会次系统产生决定作用，经济也归于经济系统，法律当然也终归于法律系统，这些系统凭借各自的系统功能实现社会的同一性。

　　因此在卢曼的法社会学理论中，法律与社会的关系不再是去实现庞德意义上的"通过法律控制社会"的雄心。

　　法律系统被看作这个社会系统的一个功能上的子系统，受一般社会系统理论激发的社会分化理论，将分化设想成在系统中，系统/环境理论的建立。

　　这一区分将社会系统与系统外的关系看成是系统与环境的关系，法律作为社会次级系统同样如此，而这样一种功能分化的形成只有通过在系统中建立起一种自我指涉的封闭时才有可能，缺乏这样的封闭性，系统就不可能将自己的运行与环境的运行区分开来。

　　这种法律系统在运行上的封闭性模型被卢曼称之为法律的自创生性。

　　2.2 组织法的封闭性如何实现。

　　在自创生的法律系统中，法律是由法律自身产生也由其自身决定，所以存在于该系统中的行政组织法在运行上同样应是封闭的。而组织法维持封闭性的要素应包括"系统沟通"的循环性，价值判断规则的独特性以及功能上的唯一性。

　　2.2.1 以"沟通"为核心构成要素的组织法。

　　实证主义法学派在面对法律自治这一命题时，通常将规则作为法律系统的构成要素，并认为法律的效力来自法律规则自身。例如我国《国务院行政机构设置和编制管理条例》第八条规定，国务院直属机构、办事机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。该条的效力来源则是《国务院组织法》第十一条，国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。而《国务院组织法》的效力则来自于《宪法》第八十六条，国务院的组织由法律规定，由此形成一个法律效力的链条。但当进一步追问《宪法》第八十六条的效力来自哪里时，以规则为核心要素的行政组织法就难以维持封闭性。

　　由于以规则作为组织法基本构成要素难以证成法律效力皆来自于法律规则这一预设的前提，卢曼主张法律系统应是由沟通所组成，法律系统的运行是从上一个沟通到下一个沟通的过程。相较于规则，沟通更具动态性特征，其是结合了信息的产生、传递和理解三个阶段的选择过程。

　　托依布纳在解释以沟通为基本要素的法律系统时，以象棋作为比喻，一盘已经开局的象棋游戏就是一个系统自我再生产的实例，构成这一棋局的并不是所有可能的象棋规则，而是实际的"步",经由第一"步"的下一"步"的生产，以及这些"步"结合成具体的象棋游戏系统本身。

　　所以在社会系统论看来，行政组织法应是由组织规范、组织法律行为、组织法律程序与相关组织法理论交互性运作所形成的复杂循环。

　　制定法只有经过法官的行为才获得效力，法官行为的效力反过来又只有关联一个制定法才能确立，这样一个"合法性"的链条可以一直延伸，形成一个效力循环的网状结构，而非凯尔森建构的金字塔结构。目前，我国法院在审理行政案件时，对于行政机关的职责是否有相关组织法的依据以及某种组织结构的设置对于行政职能行使是否存在不合理甚至有滥用权力情形这类前提性的问题都没有予以考虑，使现有的组织法无法在沟通中产生实际的效力，也使得立法机关怠于建立可被司法机关关联的组织法。这样的恶性循环也造成我国行政组织难以在法律系统中运行。

　　2.2.2 行政组织法独有的价值判断规则。

　　从历时性的角度，法律是通过沟通的循环不断化约环境的复杂性从而维持自身的独立性，从共识性的角度，法律则通过自己独有的价值判断规则即所谓的"二元符码"来区别于其他社会次级系统的运行。卢曼认为就沟通来说，"符码"才是真正有效的区分工具，法律与公共行政在指向同一对象中央行政组织时，法律系统独有的判断规则使其能独立的调控组织行为。

　　每个系统内部的沟通都依凭于不同的二元符码，如医学把世界编码成为健康与不健康；科学把世界编码成真实与虚假；会计学把世界建构成为借项总金额与贷方金额。法律系统则把世界编码成为合法与非法。

　　合法/非法这对二元判断规则并非由主权者赋予的，或是由其他社会次级系统赋予的，而是法律自身通过区分的引入将一部分视为合法，而另一部分视为非法。法律自创生系统也始终是围绕着某件社会事实是合法还是非法进行着沟通。

　　现代公共行政理论对于中央政府组织再造的影响是显而易见的，公共行政通过对传统官僚组织机构的反思，逐步将私法自治领域的企业组织要素引入政府组织，提出了一系列政府组织的新治理模式，如导航式政府、社区性政府、竞争性政府、分权式政府、前瞻性政府、任务导向政府、结果导向政府、顾客导向政府、企业导向政府、市场导向政府等。

　　在这些政府治理模式中，公共行政学通过其特有的分析工具对行政组织内部的各种管理制度，如绩效考核制度、财政管理制度、人员编制制度等进行评价，而最终得出一个怎样的组织要素配置能够提升行政执行的效率和效能，所以将行政的视角投射于行政组织时，形成的是一个充满着有效/无效二元价值判断规则的沟通场域。

　　这里并非认为行政组织法不考虑行政组织的效率问题，而是这种效率或效能的考虑只能作为判断合法还是非法的理由而不能上升到最终价值判断规则的地位。而且作为理由，效率在组织法中也不具有排他性或优先性，拥有立法权的机构在制定组织法律或法规时，需要多种价值的衡量，不仅包括效率，同时还包括公民基本权利保障、信赖利益的保护、行政组织的稳定性，组织法的安定性以及其他各种经济、政治、文化价值。经过多种价值利益的权衡最终凝结到法律法规的具体条文中，成为合法性价值，并且在适用具体的条文时，我们也不需要去探寻立法者的主观理由是否给予效率以独有的地位，而是以法教义学的方法寻求法律条文所能展现的立法者的客观目的。当一个组织行为被评价为非法时，其行为效力被否定，从而产生自始无效、嗣后无效等法律后果，法律特有的判断规则所带来的特有的后果也使得其在调控组织行为时能独立于其他次级系统对组织行为的调整。

　　2.2.3 行政组织法功能的唯一性。

　　应松年教授与薛刚凌教授在《行政组织法研究》一书中将行政组织法的功能总结为四点，即保障行政组织的过程民主、理性和公正；合理设定行政权；规范行政组织的设置；控制行政组织的规模。

　　朱新力教授则在《行政组织法的功能拓展及其制度设计》一文中，将行政组织法的功能总结为分权与自治功能。

　　但是若将以上"行政组织法的功能"换成"行政组织的功能",其后所得的结论并非不能成立。如在当下，我国控制行政组织的规模更多依靠的是行政或者财政手段来完成，而分权和自治的功能同样通过政治过程也能实现。针对这一问题，周旺生教授提出了法律的功能与法律作用的区分，其认为法律的功能是法律固有的内在属性，而法律的作用是被赋予和设定的。

　　因此法律的功能应是始终唯一的，而法律的作用则依据其所指向的对象不同而产生差异。如行政组织法与行政处罚法、行政许可法就功能来说具有同一性，但是其作用则依据规范标的不同而存在差异。

　　功能分化的社会系统理论的基本预设就是社会基于功能的不同分化成各个次级系统，并通过不同的价值判断规则进行沟通，从而形成化约环境的复杂结构。所以一个法律系统的功能必须是唯一的而不能由宗教、文化，道德予以替代。卢曼在评价拉兹的法律功能论时也提出了法律功能与法律效用的区分，法律功能是相对于作为一个整体的社会而言的，而效用则是功能的某些方面。

　　卢曼认为法律的功能就是维持规范性预期一致的一般化，基于该观点，行政组织法的功能也只能是维持在行政组织领域的规范性预期一致的一般化。

　　在此卢曼区分了认知预期和规范预期。当预期一旦遭遇失望时就去适应现实时，被认为是认知性的预期，而当预期遭遇失望时，仍维持原来的预期则是规范性预期。

　　卢曼指出，规范就是反事实稳定的行为的预期。规范的意义具有无条件的有效性，因为这种有效性的体验和制度化可以与规范实际上是否得到遵守无关。

　　当然这种规范性预期并不仅仅停留在个体层面，还必须通过一般化使行动者能够获得预期上的一致性，卢曼通过意义上的三个维度来阐释规范预期的一般化问题。首先在时间维度中，通过对失望的屏蔽使得预期被稳定化，失望被归因于行动者错误的行为而不是其错误的预期。

　　其次在社会维度中，通过对更大范围内虚拟共识的建立，预期得以制度化。

　　最后预期的结构可以通过事实维度中的同一意义而被固定。

　　法律作为社会次级系统就是要致力于使规范预期在以上三个维度上实现一般化。

　　在行政管理中，一个机关的首长总是会基于对行政组织效率效能的考量，而不断改变现有的组织架构以更好的实现其确立的或被赋予的行政目标。但其必须容忍组织法与实际行政组织效能之间的差异并保持对组织法的遵守。

　　组织法的功能使得行政组织的职能、工作原则、机构设置不会基于对其他价值目标的追求而始终处于流动或弹性的状态。因为只有当在组织领域内存在规范性预期一致的一般化状态时，公众才能基于对行政组织的信赖来安排相应的行为。

　　2.3 封闭的组织法如何实现开放性。

　　虽然以沟通为基本构成要素，以合法/非法为独有的价值判断规则和以维持规范预期一致的一般化为独有的系统功能保证了组织法的封闭性。但是封闭的运作却可能出现系统的短路。

　　2.3.1 封闭法律系统所产生的悖论和套套逻辑。

　　系统的短路可以被表述为系统内部不具生产性的循环或相互依赖，而短路的根本原因在于悖论的产生。逻辑学上所称的悖论，意指 A 既不是非 A,又是非 A.

　　斯宾塞·布朗指出悖论的出现是由于区分的再进入，再进入的等式有很多种，有些可能多解，有些可能无解，而无解即是悖论。

　　组织法作为一个封闭的、自我指涉的系统在运行时即是由系统自身所产生的合法/非法的二元判断规则再次进入系统并进一步的区分合法与非法，在这一过程中，便会产生三种逻辑关系，分别是套套逻辑即合法就是合法，悖论即合法就是非法以及矛盾即合法不是非法。

　　套套逻辑一般伴随着悖论产生，悖论是通过自我否定指向了自身，套套逻辑则通过自我肯定指向了自身。

　　众多法学家为了消除因悖论而导致法律系统短路，做出了不懈的努力。

　　如凯尔森的纯粹法学通过构建一个自下而上的效力等级体系。将消除悖论的方式诉诸更高的法律规范，但当产生合宪就是违宪的悖论时，其只能诉诸一种虚拟的"基本规范".

　　而哈特通过设立二阶规则来解决这一法律自治所产生的悖论，即将法律规则区分为主要规则和次要规则，但对于二阶规则渊源的追问还是指向了法律专业人士内部的习惯。

　　卢曼通过将法律看成一套行动系统拒绝了借由高级规则来解决法律悖论的进路。其认为，任何一种自创生系统本来就不可避免地存在悖论和套套逻辑，二阶规则本身也是一种一阶规则，一阶规则和二阶规则是相互循环，自我指涉的，正是这个悖论的不断产生和不断消除使得法律系统获得了持续复杂化的动力，自我指涉的悖论成为推动自创生系统运行的关键机制。

　　卢曼肯定了悖论对于自创生法律系统的意义，但同时指出法律系统虽然以自我指涉的方式运作，然而这些运作并不是纯粹的自我指涉，因为纯粹的自我指涉会让沟通无法衔接到下一个不同的沟通，即沟通仅仅回头关联到自己身上或总是立刻回头关联到自己身上。

　　为了避免纯粹的自我指涉，一方面将法律的运作时间化、程序化，使得悖论被推展至无限的将来，通过法律的程序隐藏悖论。例如当一个法官适用相关组织法裁定某行政机关的行为因超越法定职权而违法时，其无法同时或马上对自己判决是合法还是违法做出裁定，而是要经过上诉、申诉等程序来隐藏可能产生的合法亦违法的悖论。

　　另一方面，则需通过异己指涉丰满自身即法律须对环境保持开放，防止法律沟通总是在同义反复。所以在功能分化的社会系统理论下，法律是自主的，却不是自足的，并非与其他社会次级系统所构成的环境全然无关，其实自我指涉和指向环境的异己指涉是同时展开的。

　　2.3.2 "开放性"的第二次范式转换。

　　异己指涉即代表着法律系统对环境的开放，但是法律自创生系统的开放性并不同于开放系统理论所谓的开放性。如果说从封闭系统理论到开放系统理论的转变构成了系统理论中的"第一次范式转换",那么从开放系统理论到自创生理论的转变则称得上是"第二次范式转换".

　　持法律制度为开放系统立场的法学家，如彼得·布莱特就建议应将法律制度看作是一个多层次的开放系统，存在于同其他控制人类行为的规范系统相互作用的环境之中。

　　他认为，把法律制度看作为开放系统有两个优点：一是可以避免需要正确解决道德与法律关系的理论难题。二是便于研究法律系统与其他系统的相互作用和影响。

　　卢曼将这种立场下的法律系统比喻为"一般机械"（trivialmachine），这种机械以相同的方式将输入转换为输出，通常在没有发生错误的情况，相同的输入会产生相同的输出。而"自我指涉的机械"的输出则取决于其当时的状态，即使是相同输入，根据不同的内部状态会产生不同的输出。

　　完全开放的法律系统下，一个经济问题进入法律系统后仍然是一个经济问题，一个政治问题也同样如此。这样的话，法律自身特有的结构就会被经济、政治，道德等领域所挖空，从而丧失其自治性。而在自创生的法律系统中，道德、宗教及政治只是被法律系统作为环境予以识别，通过合法/非法的二元符码"转译"成法律沟通并在法律系统特有的结构中进行运作。所以正如卢曼所说，无论是自然条件还是宗教或者道德的状况，都不是这种影响立法的潜在因素，而只有法律规范才是，法律是一个在规范上闭合，在认知上开放的系统。

　　2.3.3 组织法的规范闭合与认知开放。

　　基于以上的分析，存在于行政系统中的组织学与存在于法律系统中的组织法即相互独立，有各自独立的二元价值判断规则和系统功能，同时又互为环境，分别以对方的运作为认知对象。

　　就行政体制改革来说，行政管理主导的行政体制改革对行政组织进行精简化、弹性化和分权化的改造皆是基于其以有效/无效这对二元符码值对行政组织的观察。例如我国现行提倡的大部门体制以及西方新公共管理改革中所提出的"整体型政府",其效能就是解决以专业分工、功能分割、层级节制为特征的"碎片化"政府管理模式固有效率低下。

　　在决策层面整合的同时，对于监管层面的分散化治理同样为解决由于部门利益、组织形式单一性所导致的体制僵化、行政效率不彰等缺陷，而这样的一种改革趋势并非完全的被组织法所吸收从而决定组织法规范的内容。相反法律系统通过自身对复杂环境的化约机制，对环境中的改革事实进行筛选，将某些所需要的来自环境的改革事实通过合法/非法的编码从而被系统所识别，最终形成为法律沟通中的信息。比如经过职能整合以后的行政组织，其职能的改变往往会体现在组织法中，由组织法重新确立其权力行使的框架；或者对于合议制等组织形式的选择也往往需要组织法予以确立。但是对于某些机构工作制度的变化或者内部办公机构、人事等的调整是否也需要反映在组织法中，有些则可能并不会被当成一个法律问题纳入组织法内。