中央行政组织的规范密度

　　第 5 章 中央行政组织的规范密度

　　5.1 域外中央行政组织规范密度考察。

　　5.1.1 法律规范密度的内涵。

　　何谓规范密度，毛雷尔教授认为调整（规范）密度即是当公民个人的基本权利越深远、紧迫，该权利对共同体的作用就越重要；社会问题越充满争议，法律调整就应当越精确和严格，所以存在一个阶梯结构：完全重要的事务需要议会法律独占调整；重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关的调整；一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。

　　台湾"司法院大法官"在释字 443 号中指出，宪法所定人民之自由及权利范围甚广，惟并非一切自由及权利均无分轩轾受宪法毫无差别之保护。至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓规范密度有关，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理差别。

　　廖元豪教授认为，规范密度概念将法律保留、授权明确性原则和法律明确性原则涵纳至"中华民国宪法"第二十三条，并以"法律保留"作为上位概念统合之。当法律授权行政机关之时，则会产生"法律规范密度如何"的质问。

　　我国也有学者在论述法律保留时提出规范密度的概念，但内涵并没有统一，有的即将规范密度认为依据我国《立法法》第八条和第九条规定所划分的绝对保留与相对保留。

　　有得则将其与我国的行政法律渊源结合在一起。

　　笔者认为规范密度的内涵主要分为两个层次。第一个为阶层化的法律保留，即依据行政组织的重要性、民主正当性和组织适当性的程度，法律保留体现不同的效力层级，如行政组织相关内容直接攸关国家宪政根本制度的建构，则须以宪法保留排除其他权力机关的干预。而次级重要的组织事项则可为议会保留或称绝对保留，即立法机关必须制定法律以规范。再次级的则为相对保留，即可授权行政机关立法。第二为广义的法律明确性原则，取向于处同一法律保留阶层，其规范内容的繁简仍存在差异，主要以"明确性"程度为衡量标准，即相关行政组织内容虽可能都为绝对保留事项，但具体法律条文包含多少的不确定法律概念及多大的判断余地则仍依重要性、民主正当性和组织适当性的差异产生不同的"明确性"要求，其主要分为法律明确性原则与授权明确性原则。

　　在前一章对域外中央行政组织法律保留范围的考察中，发现虽然德国、日本及台湾地区在行政管理体制以及政权组织形式上存在一定差异，但对于科层式的中央行政组织普遍保留至第三级。虽然在法律保留的范围上相同，但并不代表在规范密度上也采同一标准。

　　5.1.2 域外中央行政组织规范密度不同模式。

　　其一即德国模式，前文已经提到，德国属于议会内阁制政体，其中央行政机关主要包括联邦政府各组成部门、联邦高等行政机关、联邦中级行政机关和联邦基层行政机关。德国为拓展行政自主性空间，提出"核心领域理论",系凡涉及行政权核心领域者，立法权不得介入。并且建构出"核心领域"的"阶层化"即绝对、次级与三级之核心领域。

　　因此德国将部委组织设置界定为绝对核心领域而基本交由总理行使，除例外情形，国会不得介入。一般高级行政机关的设置则定性为次级核心领域，国会得裁量介入。而具有独立性的高级行政机关的设置则因基本法"联邦体制"架构，为保障邦的权力，几乎非经联邦国会立法，不得设置。

　　其二即经典日本模式，日本组织法制的建设一直被我国学者奉为圭臬。

　　经典的日本组织法制特点便是严格的组织法定（完全法律保留）。该模式兴起于 1948 年审议国家行政组织法草案时，修改当时内阁所提草案，要求将各省厅下设之各（局、官房、部）课以上单位之设置执掌权限等规定均须以法律定之。

　　西尾胜在对日本省厅制的特征的总结时，将省厅的组织比喻成"铁格子"效果，并认为这有助于抑制行政机构的膨胀，但反过来难以适应政策课题的变化，进而迅速而灵活的组织变更该模式持续到 1983 年第二次临调行政改革中，在"有关中央省厅应有方向"之改革议题中，为改革"无法即时应因变动行政需求之内部组织僵硬化"之现状，基于"行政组织规制弹性化"之要求，修正国家行政组织法。才开始有所松动。

　　其三可称台湾改革模式，台湾原先也几乎仿照日本采取高密度的法律保留，各部会的组织，均以法律为规定，而且各组织法律中详细规定组织机关的任务、一级单位的名称与数目、各一级单位的职掌、该部会之决议机制、职称与职缺数目、得设或应设之附属机关或研究性的机构等.但 1997 年"修宪"中于增修条文第三条规定，"国家机关之职权、设立程序及总员额，得以法律为准则性之规定";第四条规定，"各机关之组织、编制及员额，应依前项法律，基于政策或业务需要决定之".晚近中央行政机关基准法的通过为台湾当时的行政组织法带来"双重松绑".第一层次即未来需以法律规定者仅限于一级机关、二级机关及三级机关以及独立机关；第二层次即使需以法律为规定的行政机关，其组织法的规范密度大幅下滑，如法律不再明定机关的一级单位的名称与各自所负责的执掌，也不明确规定机关所配置之全部的员额与职等、职缺。

　　以上三种模式中，无疑德国与台湾地区最具有比较意义，两者在组织规范密度上正好呈相反趋势。德国以"核心领域"来衡量组织规范密度的高低，首先认为部委以上组织的设置涉及"政治之领导性决定"属于"核心领域"范畴，原则上更适合由行政自主决定，该种进路更多是将功能结构取向的判断标准应用于对规范密度的考量。其次认为高级行政机关以及独立的高级行政机关由于可能侵入到州或地方的"核心领域"需有法律保留的适用，同样存在着结构功能的判断。反观台湾地区，认为三级机关较二级机关，对公民基本权利的影响较小，组织建制的规范密度也相应较低，2008 年，行政院修正案更有删去三级机关法律保留的构思，但最后未获通过。

　　因此台湾地区对规范密度的考量更多是以对公民基本权利实现的重要程度为衡量标准。从表面看，似乎由于双方所采适用范围标准不同而导致组织规范密度完全颠倒，但本质上，则在于两者法治文化的差异以及政治体制的不同，具体区别将在下文考察我国对何种模式的借鉴进一步论述。

　　5.2 我国中央行政组织规范密度的省思。

　　5.2.1 我国中央行政组织规范密度的现状。

　　首先依据《立法法》第八条和第九条的规定，我国层级化法律保留体系分为绝对保留与相对保留，可授权给其他国家机关的为相对保留，不能授权的为绝对保留，国外又称为议会保留。至于是否存在宪法保留的层级，由于我国没有违宪审查制度，而且在宪法条文中也没有对立法的限制性规定，因此在这里不将宪法保留纳入我国的层级化法律保留体系中。其次《立法法》

　　第十条规定了授权明确性原则即目的、事项、范围、期限以及应当遵循的原则必须明确。但是对于法律明确性原则，即立法本身的明确性要求没有规定。

　　一般认为法律明确性原则包括三个要素：可理解性、可预见性与可审查性。

　　黄舒芃教授则认为，不能仅以一般人的视角从语意上理解这三个要素。法律明确性是为了确保重要事项由具备直接民主正当性的立法者，而非行政机关来主导规范方针。因此法律不得给与行政有超出立法者预见创造恣意空间，扭曲法律的规范目的。

　　就我国目前中央行政组织规范密度来看，除由宪法直接规定的组织事项，如国务院职能，领导层的构成，与人大的关系，国务院及部委的组织形式等以外。明确的关于中央行政组织的法律保留规定主要包括《宪法》第八十六条，"国务院的组织由法律规定";《立法法》第八条，各级人民政府的产生、组织和职权只能制定法律。前者规定中的由法律规定，韩大元教授指出是非常明确的宪法委托，所以只能由全国人大及其常委会制定形式意义上的法律，而不包括其他法律渊源，更不能委托其他国家机关行使。

　　后者的《立法法》则未将各级政府组织纳入第九条所谓的绝对保留条款中，但基于宪法的最高位阶，应认为这里的国务院组织为绝对保留事项。

　　我国虽然制定了《国务院组织法》，但是仅有十一条，内容相当简单。在法律明确性的要求上处于比较低的基准，多年来机构改革中组织的变动都未能促使其修改也足见其内容之宽泛，不具有充分的可理解性，且基本没有对于违反该组织法的法律责任的规定，使其也缺乏可审查性。除了对国务院组织法律保留的规定外，部委及以下其他的行政机关则皆不适用法律保留。目前作为行政组织依据的"三定规定"一般由各部门自己拟定，报中编办审查，再经国务院批准，由国务院办公厅以通知形式发布。

　　综上，我国中央行政组织的规范密度过低，似乎完全遁入行政系统而难以通过合法/非法来构建中央行政组织，因此提高我国中央行政组织的规范密度是完善的必然趋势，但仍得讨论具体采何种提高模式。

　　5.2.2 域外组织规范密度模式对我国的借鉴。

　　德国、日本以及台湾地区分别代表着三种组织规范密度的模式，依据中央行政组织的层级从高到低，分别是规范密度递增、规范密度不变以及规范密度递减。其他各国或地区的组织规范密度也基本在这三个模式之内，我国虽必须提高中央组织规范密度，但也应在三种情形中采取更适合我国法治发展现状、行政管理体制特点的模式。

　　首先，日本经典模式较难为我国采纳，日本经典模式注重立法对行政权的控制，但同时也限制了行政自主决定的空间。目前我国中央政府组织尤其是部委、直属机构还未完全趋于稳定，变动仍较为频繁，其中包括机构的设立、撤销与合并，职能的下放与转移都需要行政专业性的评价而有行政自主性空间的存在，若现在就一概采较高规范密度，无疑会减弱组织应对行政任务变迁的能力。早在第五届人大第五次会议上，习仲勋在作"关于四个法律案的说明"时提到，"鉴于二十多年来部委的设置变动较多，今后随着国家行政管理体制和经济管理体制改革的逐步推行，势必还会有所变化，为了保持法律的稳定性和严肃性，没有列举部委的名称，只是原则规定部委的设立、撤销或者合并经总理提出，由全国人大或常委会决定".

　　之后的法案委员会在"关于四个法律案的审查报告"中也认为，"鉴于机构改革还在进行，有些问题还缺乏成熟的经验，不好规定过死，现在先作简要规定，是符合实际的".

　　现如今虽已有明确规范行政组织的必要，但在组织法的安定性与行政组织的弹性化之间仍需进行权衡。

　　其次，就德国模式来讲，由于德国联邦政府以及部会的职能主要在于宏观政策的制定，具体执行则交由各州，因此其更注重行政组织的"政治领导性"作用。组织规范密度则取决于行政组织对州及地方自治事务介入的程度。

　　就我国来说，一方面部委集政策制定与执行于一身，且有依法律和行政法规指导或直接领导地方政府工作部门的权力，国务院更是作为最高行政机关有宪法赋予的领导所有国家行政机关的权力。德国三个层级的中央行政组织从高到低对州主权及地方自治权的影响是逐渐增加，而我国则正好相反，因此德国模式也难以为我国所采纳。

　　就目前来看，台湾改革模式可能更具借鉴意义。台湾地区与我国中央行政组织都有垂直管理的特点且皆具有执行权，从组织建制对公民基本权利实现的依赖程度考虑，规范密度应与行政组织的层级保持一致。另外，国务院的组织也较之部委和直属机构更加稳定，在组织法的安定性与组织弹性化之间应更偏向前者。

　　5.2.3 采非科层式组织形态的行政机关规范密度的考察。

　　除了对我国中央行政组织整体建制的规范密度予以讨论外，行政体制改革过程中出现组织分殊化的趋势，其涉及组织形式选择权归属同样是中央行政组织规范密度需讨论的核心问题。

　　传统科层式行政组织的特点为行政机关彼此之间，呈现出层层节制，而立于上下隶属关系的金字塔型垂直分工体制。行政任务的分配与执行，乃是依循着"层级原则"分官设职，由上至下逐渐细腻化、分工化、专业化，以及技术化。

　　但科层式行政组织也会存在诸多限制，如层级分支过多导致权责不清，多头管理等现象。以及如鼓励行为僵化，不愿意作出"有风险"的决策；组织产生狭隘的自我服务观点；严密的监督在上下级之间造成的个人间的压力和冲突等。

　　基于此，各国在推动政府改造方案时，导入诸多新形态的行政组织，而呈现组织形态多样化的发展趋势。

　　如黄锦堂教授指出目前行政组织类型至少有科层式行政机关、独立机关、公营造物、公营企业、公设财团法人、受委托形式公权力与行政助手、临时任务编组、公法上社团即公法上财团，以及行政法人等九中类型。

　　而施密特·阿斯曼教授则依行政组织内部结构特性，体系区分为层级结构的组织、合议制结构的组织、学术专业知识的组织形式、自治行政的组织形式、经济企业的组织形式和中间组织结构六种。

　　目前我国中央行政组织形式仍过于单一，难以承接政府职能的变化。不过不少学者已呼吁首先在国家监管体系中，能形成更具独立性的行政组织。

　　如马英娟教授认为，面对市场主体和利益主体的多元化，监管机构必须基于一种客观、中立、超然的立场，制定并执行公平的市场游戏规则。独立性是监管机构实现对市场稳定、一致、高效监管的前提。而独立性主要体现其在执行监管政策时，不受到利益相关方的干扰，尤其是被监管企业以及行政部门。

　　笔者在这里并非以行政管理的视角讨论何种组织形式适应何种行政职能的问题。而是如何给组织形式选择开辟合法性路径。以"功能结构取向的判断模式"来看，何种组织形式最能契合某种行政职能，没有比行政机关自身更有发言权。但一方面行政机关可能在对组织形式进行选择时掺杂部门利益于其中。另一方面，如前文所提及，非传统科层式的独立性机关的设置是对行政一体性和民主正当性原则的消解。而依消解的程度，议会需裁量介入。

　　综合两方面考虑，笔者认为组织形式的选择应采取相对法律保留更为合适即基本授权行政机关决定，但在授权中，议会在某些方面作出限制。至于规范密度如何，即如果议会授权，其授权明确性达致何种程度，则须具体权衡其所承担职能对于公民基本权利的影响程度、民主正当性的消解程度等作出最终决定。、