组织性法律保留概念的提出

　　第 3 章 组织性法律保留与行政自主空间

　　3.1 法律与行政作用于行政组织所产生的结构耦合。

　　作为自治的行政组织法，其功能是维持行政组织领域的规范预期一致的一般化，而在效用方面，从组织法教义学的方法和立场出发，组织法对于行政法体系而言有着双重任务，其一为建构作用，组织法将行政建构成法律上的行为体，并规范其内部结构。其二为管制作用，组织法会影响行政事务处理过程及其决定：组织法塑造一种关联管制。

　　但相对的，行政对于组织同样产生着建构与管制的作用，基于法律系统与行政系统不同的功能和价值判断规则，在调控行政组织时，建构作用与管制作用之间如何进行合理分配涉及到两个系统间的相互影响和制约。

　　行政组织法在法律系统中不断地通过自我指涉产生一个建构或管制的合法性框架。这一合法性框架激扰着行政系统并被其以有效/无效的二元符码所识别，使得行政系统必须在该框架内进一步考虑组织建构和关联管制的效率效能价值。而这种沟通产生的对行政组织新的制度设计又可能再次激扰法律系统，通过合法/非法化约成一个法律事件投入下一个自我指涉中并更新了原来的建构或管制的合法性框架。在这样一个周而复始，不断循环的对行政组织的调控中，行政与法律在以行政组织为媒介时，这两个独立系统产生的相互激扰被卢曼称为系统的"结构耦合".

　　以我国行政组织法制化的发展为例，随着行政与法律关系模式的转变，行政组织法也从单纯的建构行政主体的外部视角转向建构与管制并重的内外部视角。

　　3.1.1 "形式控权"模式下的传统行政主体理论。

　　我国自上世纪八十年代借鉴大陆法系的相关组织法理论，引入行政主体概念，并作了本土化改造后，逐渐取代了原来行政法对行政组织的讨论。造成这种趋势的原因一来是鉴于当时行政组织法本身的研究瓶颈，二来则鉴于当时主要将行政法的作用定位在控制行政权。

　　我国的行政主体是指享有行政权，能以自己的名义实施行政决定，并独立承担该行为所产生的法律效果的社会组织，包括职权行政主体和授权行政主体两类。

　　判断行政主体的四个标准分别为，属于社会组织，依法享有行政职权，以自己名义实施行政行为，能独立承担其行为的法律效果。

　　所以若一个组织不具有行政主体资格而实施了行政行为，即会受到非法的评价，从而影响行政行为的效力。可以看出我国的行政主体理论具有完全的法律封闭性，其主要作用仅在于建构行政诉讼的被告。通过这样的一种理论建构，使得行政法在指向行政组织时，仅以判断是否具有行政主体外观来排斥行政对行政组织内部结构讨论的影响，保持了行政法的独立性。

　　行政主体理论在中国行政法体系中的重要地位得益于当时行政与法律的关系主要以形式控权为特点。由于改革开放初期，行政机关缺乏制约，侵害公民合法权利的行为较为普遍，所以大多数行政法学者提出根据具体国情，应强调行政法的控权职能，但由于当时法治理念仍浮于表面，对行政权的限制更多采取形式主义的理解。如我国《行政诉讼法》第二条规定，行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。其仅消极地控制行政机关侵犯公民合法权益的行为，这样一种形式控权模式在不同国家的不同时期都有所体现，如斯图尔特就将当时美国的这种形式控权模式比喻成一个纯粹的传送带，其基本要素包括：行政机关不得被授予立法权，必须遵循具体的立法指令；当政府行为对自由和财产造成威胁时，被普遍要求通过正式听证作出行政决定；必须使司法审查的进行更为便利而且必须是可以获得的。

　　这种模式存在两个基本批评，一个是在私人福利方面，政府权力的扩张势不可挡，形式控权模式将其保障的范围局限于以往所公认的自由和财产利益。第二个则是形式控权模式无法矫正行政机关失于履行各自的维护公共利益之职责，只是消极的防止行政机关对公民自由和财产的侵害，在其他领域既不承认其自我规范的权力，又放任其如同普通个人般享有自由，而无任何程序上的障碍。

　　在当时形式控权的模式下，我国的法律系统仅能识别行政组织的外部法律关系，而对于行政组织内部的构建以及通过组织构建对行政任务所产生的影响皆未"转译"成法律内部的沟通。

　　3.1.2 "实质控权"模式下的行政组织法理论。

　　随着实质法治理念的发展，对于行政与法律的关系模式又产生了各种不同的学术观点，包括"服务论"、"管理论"、"控权论"、"平衡论"、"公共权力论"、"政府法治论"等等。

　　其中最具影响的则为"管理论"和"平衡论".

　　"管理论"与"控权论"相对，由于"形式控权"对行政法调控范围过于的限缩以及"市场失灵"等弊端的出现，使得行政法从完全的外部控制逐渐进入到行政运行的内在机理。"管理论"认为行政法的基本内容是调整国家管理关系，规定国家管理的原则和制度，核心是行政组织法和行政行为法，积极主张行政自由裁量权，强调行政效率。

　　在该理论的影响下，有些学者开始主张回到行政主体概念提出之前我国行政组织法的研究，但是不少有切身经历的学者都对那一时期我国行政组织法理论研究并不认同。沈岿教授将当时的行政组织法理论称作写实主义的手法，着重在于介绍行政机关的性质、体系、结构、类型、编制、工作原则、国家工作人员的具体管理制度等方面的内容。

　　张树义教授则认为这种方法无非是就行政组织法的内容进行介绍，基本上是"白描式"的，甚至连研究都谈不上。

　　"管理论"的倡导者希望基于该理论基础能使行政法的调控范围扩展至行政组织的内部结构，但如果没有自身特有的法律沟通场域的构建，必然会被行政所消解。

　　"平衡论"由罗豪才教授在《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》一文中提出，其表现为行政机关与相对一方的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当平衡，即表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡，也表现为行政机关与相对一方的权利和义务的自我平衡。

　　"平衡论"在分析方法上引入了经济学的"均衡"概念，具体包括以下含义，其一通过公民程序性权利的优先性平衡行政机关实体权力的优先性；其二行政主体与相对方的法律地位总体平等；其三行政法的权力供给与社会的权利需求之间实现均衡；其四结构性均衡意味着立法预期的社会利益达至最大。

　　但"平衡论"理念对行政组织法理论发展的指导仍存在诸多限制。首先"平衡"的核心仍指向于行政机关与行政相对人外部权利义务关系，无法完全满足注重内部组织结构调整的行政组织法。其次，与"管理论"和"控权论"不同，"平衡论"更多体现的是一种价值目标，因为均衡概念在经济学中本身就是一个理想化的状态。而行政组织的设置如何达到一个均衡状态是否是行政法的价值取向不免存在疑问。最后，虽然通过权利义务这对法律核心范畴来建构"平衡论"使其拥有法律独立性的外观，但内部通过均衡概念来分析，目前行政法缺乏独有的均衡判断标准的情况下，在借鉴经济法的相关理论时也有丧失行政法独立性的趋势。

　　就目前行政与法律的耦合关系来看，仍以"控权论"为主要模式。但基于实质法治理念的深入，其从形式控权模式转为实质控权模式。在行政组织法领域主要产生以下变化，首先从仅关注行政组织是否具有为行政行为的主体资格到注重行政组织的内部结构是否能保障公民基本权利的实现。其次从仅注重行政组织与公民之间的权利义务关系到注重中央与地方之间，政府与社会组织之间的权限分配关系。再次从仅关注行政机关这一种行政组织到关注授权组织、委托组织、社会团体组织等多种组织形式。最后从仅关注行政组织的设置是否符合狭义的法律规定到关注行政的组织建构是否符合不确定法律概念的解释原则以及自由裁量基准等。

　　3.2 组织性法律保留概念的提出。

　　从以上法律与行政关系模式的发展来看，组织法制的发展就是一个法律系统不断将行政系统所产生的有关行政组织的信息转译为法律沟通信息的过程。而基于两个独立系统之间的结构耦合关系，法律仅在认知上对行政保持开放，响应着行政系统的激扰，而在规范上却是闭合的。但如何从认知的开放跨越到规范的闭合，卢曼认为是通过一种条件性的程式，它以"如果……那么"的形式将环境的信息转化为启动法律系统循环的条件性命题，并通过改变程式的条件部分来适应环境的变化。

　　如我国原本规定政府可以通过设立事业单位承担相关的行政职能，而现在则禁止设立承担行政职能的事业单位。从设立合法到设立非法，实际上合法/非法的二元价值判断规则并没有改变，法律是通过改变程式的条件来回应环境的变化。

　　立法是最直接体现该条件性程式的沟通，其通过将环境中的信息抽象成为法律事实，再以法律后果的形式赋予合法/非法的值域。法律规范的产生一般属于法律以独有的二元价值判断规则对环境进行区分，卢曼也将其称为法律对环境的观察，但是这种观察并不能总是保证法律系统的同一性，因为其虽然受到法律系统过程与结构的制约，但环境中的信息极其复杂，过程与结构不能保持运作的永远协调一致，所以还存在着一种对观察的观察使法律系统得以不断的反思。这种反思机制也被称为二阶观察，其将一阶观察作为一个观察的事实。

　　在司法程序中，二阶观察可以通过上诉程序、再审程序等机制进行运作，从而观察司法裁判本身是合法还是非法。在立法程序中，同样需要对立法本身是合法还是非法进行观察以考察某一事实是否需要制定法律，而法律保留原则的提出即是对立法的一种反思机制。在法律与行政的耦合关系中，通过对法律保留原则的适用以观察法律系统是否怠于处理行政对其的激扰，并防止行政对法律的消解，当法律保留原则被运用于行政组织领域时则产生了组织性法律保留。

　　3.2.1 组织性法律保留原则产生的历史变革。

　　组织性法律保留又称为制度性法律保留，旨在全面而且根本界定行政权与立法权的分际，而有别于仅处于人权保障考量的狭义法律保留。但在提出法律保留理论初期，组织性的法律保留并不在该理论的辐射范围内。

　　法律保留学理上的概念最早由德国行政法学家奥托·迈耶提出，其指出，"法律是司法活动的必要基础，但是行政活动则不具有这样的依附性。因此合乎宪法的法律只是对一些特别重要的国家事务而言是必要基础，在其他所有方面对执行权则无此限制，行政以自有的力量作用，而不是依据法律。我们把这个在特定范围内对行政自行作用的排除称之为法律保留".

　　奥托·迈耶所处的时代仍是德国君主立宪时期，所以法律保留的出现是基于代表社会一方的人民与代表国家一方的君主相互斗争，角力的结果。

　　从奥托·迈耶的法律保留概念中也可看出一种国家与社会、君主与人民的二元分化的倾向。

　　君主所代表的国家自身被视作一个自身封闭、不可渗透的权力主体，代表行政权的君主于此享有原始、固有的统治权力，可透过非由法律衍生而来的具体指令与行政规则行使固有规范制定权限。

　　当时法律不得介入的君主特权主要包括两个领域：其一系特别权力关系，即当公民脱离社会而以军人、官吏等之身份进入国家内部领域，就等于抛弃了有自由与财产权保护作用的社会势力范畴，从而抛弃了法律保留原则的保障。其二便是行政组织权，即设置、变更、撤销行政主体与行政机关及规定其管辖权、组成、内部秩序与人员，物力配备的权限。

　　随着议会民主制度的发展，如今的行政机关与立法机关的权力皆来自于人民并由宪法所创设，原本行政机关所具有的基于君主阶级享有的特权已不存在合法性基础。行政权和立法权包括司法权仅是一种功能上的区分。法律保留的功能也已不再是划分两个相对立之原始政治权力的势力范围，而是界定两个同具民主正当性基础的国家功能的权限秩序。

　　陈新民教授将现代法律保留的功能区分为宪法上的法律保留与行政法上的法律保留。宪法意义的法律保留，与英美法的"依法而治"近似，系指在国家法秩序的范围内，有某些事项是必须保留由法律来规定，不可由其他国家机构，特别是行政机关代为规定。至于行政法意义的法律保留，是指行政机关的行为，必须获得法律之授权，才取得了行为的合法性，这是利用法律来控制行政机关的行为，表现出法律拘束行政权的积极性。

　　宪法意义的法律保留也是组织性法律保留最直接的理论来源。在国家被赋予以统筹的手段取代公民仅以私人力量维持社会秩序，并为限制公民以个人行为为救济时，为体现国家手段的优越性，势必得行使组织权建构专业化、体系化的行政组织管理国家事务。随着行政特权的消失，组织权究竟悉数回归议会手中，还是由职业化的官僚执掌为组织性法律保留面临的最主要问题。

　　3.2.2 组织性法律保留与基于人权保障的法律保留的区分。

　　现代人权理论的提出对于法律保留理论的内涵产生巨大的影响，其当然是具有积极的意义，但同时由于过于偏重主观权利保护的面向，对于从客观的国家治理层面对行政权与立法权界分的宪法意义的法律保留内涵鲜有独立探讨，从而体现一种关乎人权保障的法律保留本质对组织性法律保留本质的僭越。

　　依据宪法的民主原则与法治国家原则，法律保留并不仅限于法律所罗列的保留内容，而是作为一般性的原则指导立法。

　　在这种进路下，有关法律保留的适用范围乃是研究的主轴。目前关于法律保留适用范围标准的学说主要包括侵害保留说，完全保留说以及重要性理论。侵害保留由奥托·迈耶提出，系指对人民之自由、财产权的剥夺以及义务之负担，都应当由法律明确加以规定。

　　完全保留说认为，依据民主原则，一切权力源自人民，人民的代表机关为国家最高权力机关，故一切行政行为都应受此民主立法者意思的支配、引导与规范。

　　重要性理论则认为公民重要的权利义务应当由法律加以规定，涉及相对人重要的、基本的权利义务的行政作用应当有明确具体的法律依据。

　　就法律保留原则适用范围标准的发展来看，是从奥托·迈耶提出侵害保留说到上世纪七十年代，德国联邦宪法法院在"受刑人基本权判决","限额条款判决"等一连串有关特别权力关系的裁判中确立的重要性理论。

　　发展脉络主要是随着人权理念的深入，将原本属于特别权力关系内的对公务人员、学生，服刑人员基本权利的限制给与法律保留的要求从而扩大对公民基本权利的保护。所以历来法律保留原则的适用主要是以保障公民基本权利为目的，国内有学者就指出法律保留实质就是权利保留。

　　但该种发展却忽略了同样从行政特权解放出来的组织权的法律保留适用范围的问题。仅出于解放特别权力关系的适用范围标准是否能类推适用于行政组织权则不无疑问。

　　笔者认为基于法律保留原则发展的历史，乃主要指向于行政机关与相对人之间的关系。行政组织行为即使有影响公民基本权利的可能，在分析进路上仍然不能完全等同于一个普通行政行为对相对人权利义务的影响，进一步的对其适用范围的考察将在后文中进行。

　　我国理论界没有专门针对行政组织行为法律保留的研究，主要原因在于我们往往将职权法定原则从法律保留原则中抠出作为一个与法律保留原则并行的依法行政的子原则来讨论。

　　但是行政职权只是行政组织行为的一部分，对于其他关于中央与地方的权限、机关的设置、工作原则以及编制等并未包括在内。虽然之后应松年教授、薛刚凌教授开始将"行政组织法定"作为依法行政的子原则之一，但并未成为学界通说。在实际的法律条文中，如我国《立法法》第八条就将各级人民政府的产生、组织和职权规定为只能制定法律的事项。在我国《宪法》中同样有关于组织法律保留的规定，如宪法第六十二条，人大制定国家机构和其他的基本法律，第八十六条，国务院的组织由法律规定等。这些规定皆存在大量需要解释的空间因此完全可以作为讨论组织性法律保留的正式渊源。