中央行政组织法律保留适用范围的实证观察

　　4.2 中央行政组织法律保留适用范围的实证观察。

　　本文对组织性法律保留的实证讨论主要针对中央行政组织。中央行政组织是指国家设置的担当中央行政事务，行使行政权的中央人民政府及下属行政机关的集合体。

　　就组织形式而言，全世界的中央行政组织都采行科层制，所以该类组织又被称为正式组织。

　　基于马克斯·韦伯提出的理性官僚制模式，该类正式组织具有以下特点，专业化、等级制、规则化、非人格化以及技术化。韦伯认为，从纯技术的观点来看，科层制能为组织带来高效率，其主要优点包括严密性、合理性、稳定性和普遍性。

　　虽然实践证明韦伯的理性科层式组织模式只是一个理想化的模型，实际难以完全做到，而且随着国家角色以及政府治理观念的转变，科层制也并非在任何情况下都是行政的最优组织选择，但是目前各国仍旧以韦伯所设计的模型为核心框架，只是在中央行政组织的边界地带逐渐引入其他组织形态。从宪政视角出发，科层式的行政组织就目前来看也是最能符合民主正当性原则的组织形态。

　　虽然各国的中央行政组织形态基本相同，但法律保留的范围的大小仍可能受到以下具体制度的影响，其一为纵向的中央行政组织管理体制，主要涉及中央行政组织与地方行政组织的关系。由于纵向行政权之间的对比关系以及中央行政权渗透到地方的难易程度不同，中央行政组织对公民基本权利的影响程度也存在差别。例如在联邦体制国家或者地方自治权由宪法明文规定的国家，中央行政权较难渗透到地方，其职能多限于宏观的政策形成，因此对公民基本权利的影响应小于同时有政策制定权和执行权的单一制国家，在法律保留范围上也应小于单一制的国家或者宪法没有明文规定地方自治权的国家。其二为横向的政权组织形式，主要涉及民主正当性的传递，在总统制或者半总统制的国家，由于总统具有直接的民主正当性，其所享有的组织权应有与议会组织权同等的宪法地位从而产生较大的行政保留空间，因此在组织性法律保留的适用范围上理应小于采内阁制的国家。以上仅为规范性的分析，实际的组织性法律保留范围则通过下文对域外中央行政组织分别保留至那一层级予以考察。

　　4.2.1 德国式分级管理体制下的中央行政组织法律保留范围。

　　从纵向的中央行政组织管理体制观察，德国联邦行政机关一般分为以下几个层次：首先是联邦政府，其由联邦总理和联邦部长若干人组成。联邦政府的宪法基础规定在《德国基本法》第 62 条至 69 条之中，根据《基本法》，联邦政府和联邦参众议院、联邦总统、联邦法院一道构成联邦的宪法机构。

　　其次是联邦各部，即由各部长领导的主管某一业务领域的最高行政机关。再次为联邦高级机关，该类机关是联邦各部的直属机构，在业务方面对联邦负责。然后为联邦中级机关，这类机关设在各州，由联邦各部垂直领导。最后为联邦下级机关，同样设在各州，由联邦各部垂直领导。

　　德国作为联邦制国家，其与州在行政权的分配上主要属于管理环节的分权，一般由联邦政府及各部制定法规和政策，执行则属于各州的事务。只有在法律明确规定为联邦独有管理的事务时候，才由联邦在各州设立直属机构。

　　德国中央行政组织的行政权由于受到州主权以及地方自治权的克减，较少能采取执行手段直接干预公民基本权利，相应的公民基本权利的实现对中央组织建制的依赖也较小。基于该分级管理体制特点，德国中央行政组织的法律保留范围一般为联邦政府、联邦各部以及高级行政机关三级。同时如果有设立区别于传统科层式行政组织的其他机关类型如社团法人与公营造物法人，由于对民主正当性原则的克减也得有法律保留的适用。至于中下级行政机关则并不须以法律形式规定，得以议会单纯决议即可。

　　德国联邦行政组织法的渊源主要为《基本法》，关于联邦政府以及各部的组织由基本法直接规定，属于宪法保留事项。如基本法明确规定了联邦政府须设立国防部、财政部及司法部。宪法对于联邦政府组织的保留是相当宽松的，联邦总理享有广泛的裁撤及合并各部的权力，该类问题将在后文的规范密度中予以讨论，至少就该节讨论主题来说，联邦政府及各部仍属于法律保留的适用范围。就高级、中级以及下级行政机关而言，则是依据《基本法》

　　第 87 条的规定，联邦立法者得以法律设置具有独立性之联邦高级行政机关及新的公法上社团法人与公营造物法人。若联邦享有立法权之领域产生新的任务，则于迫切需要时，经联邦参议员及联邦议会过半数之同意，得自设联邦中下级机关。

　　另一方面依据《基本法》第六十二条的规定，联邦政府由联邦内阁总理及联邦内阁阁员组织之。可以确定德国采行的政权组织形式为内阁制，系由议会投票选举出联邦总理，由其选择阁员组织内阁并整体向议会负责，总理作为政府首脑并不具有与议会相当的直接民主正当性。所以内阁总理不具有一般的排除法律保留的组织权限，如果议会依据《基本法》第 72 条、73 条，74 条立法事项的规定，认为某些组织的设置达致重要性标准或者更适合由其规定，仍可依法律介入。

　　4.2.2 日本国家行政管理体制下的中央行政组织法律保留范围。

　　日本中央行政组织一般分为以下几个层级：首先依据《日本宪法》第 65条规定，行政权属于内阁，内阁为国家最高行政机关，其是由内阁总理大臣及其他国务大臣组成的合议体。内阁还设有内阁辅助部局作为辅助内阁推行职务的机关，其包括内阁官房、安全保障会议以及内阁府。其次则为内阁直接统辖的府和省，府即内阁府，其即为内阁的辅助部局又作为内阁统辖下的行政机关，具有双重属性。

　　省则类似于部，同样由内阁总理从国务大臣中选任主管某一业务领域的最高行政机关。再次为委员会及厅，其与府和省不同，并非置于内阁直接统辖之下，而是作为省的外局来定位的，一般为担当省制定政策的实施机关。

　　最后还有附属机关，其包括审议会、设施等机关和特别的机关。

　　日本作为单一制国家，区别于联邦体制，中央组织的权力不会受到州主权的克减。但依据日本《宪法》和《地方自治法》的规定，日本还是有国家行政与地方行政的明确区分，国家行政机关主要为决策机关，如果需在地方实施则一般委托地方公共团体完成。只在必要时，才设置地方分支机关来直接履行国家行政职能。

　　地方公共团体作为具有权利能力的主体与国家行政组织相互独立。

　　所以比较德国的分级管理体制，在日本的国家行政管理体制下，中央行政组织对公民权利影响的程度更深，相应的，公民基本权利的实现也较依赖中央组织的建制，因此组织性法律保留的范围也应更大。

　　从实际来看，日本也确实一贯奉行严格的行政组织法定主义，其组织法包括宪法有关规定，《内阁法》，《国家行政组织法》，府、省、委员会和厅设置法，《行政机关定员法》等。

　　《国家行政组织法》第三条规定国家行政机关的组织由法律规定。为行政组织而设的国家行政机关为省、委员会和厅，其设置与废止由法律另行规定。该法第八条同时规定，国家行政机关可以在法律规定的主管事务范围内，根据法律或政令的规定，设置审议会和设施等机关。根据法律的规定，设置特别机关。

　　相较德国，日本组织法规定更为详细，也更具体系性，不过基于《国家行政组织法》的规定，日本中央行政机关的法律保留范围同样为三级，即内阁、府和省、委员会和厅。而附属机关中的审议会和设施等机关可以依据政令设置。但特别机关由于其与其他国家行政机关相比，独立性更甚，脱逸于民主正当性原则下的行政一体性要求，而须为法律保留。

　　另外，日本政权组织形式与德国相似，也采内阁制，由内阁作为最高行政机关统辖其他国家行政机关，并由内阁总理大臣向议会负责，所以议会基于直接的民主正当性，在具体的组织建制问题上，同样可依裁量介入，较少受到行政保留空间的制约。

　　4.2.3 台湾地区垂直管理体制下的中央行政组织法律保留范围。

　　行政院作为台湾最高行政机关又称为一级行政机构，其由行政院院长、副院长、各部部会首长及不管部会之政务委员会组织之，以院长为主席。

　　行政院管辖下的二级机关包括部、委以及独立机关。部系担任综合性、统合性之政策业务，委员会则出于政策统合需要而设立。

　　独立机关即依据法律独立行使职权，自主运作，排除层级式行政体制下对具体个案决定之指挥与监督。

　　"国家行政"之附属机关为三级机关，其主要为处理技术性或专门性业务之需要，划出部分权限及职掌，一般组织名称为署或局。四级机关为分署或分局，为二级机关及三级机关基于管辖区域及基层服务之需要，而设的地方分支机关。

　　依据"台湾宪法"第 107、108 条规定，中央行政组织有自为执行的权力，因此在对公民权利的影响上要甚于德日两国。109、110 条虽然也规定了地方自治的权力，但在和中央行政权的分配上仅以 111 条作原则性规定，在有争议时由立法院解决。

　　综上，台湾行政管理体制体现垂直管理的特点，中央政府权力占较大优势，集宏观政策制定、法律及政策执行于一身，渗透至地方也较为容易，所以中央行政组织的建制对公民基本权利的实现也更为重要。

　　基于该管理体制的特点，台湾行政组织法制也较为完备。"台湾宪法"第61 条规定，行政院之组织以法律定之。"中央法规标准法"第 5 条规定，关于人民的权利义务及国家机关之组织及其他重要事项，应以法律定之。2004年公布的"中央行政机关组织基准法"第四条规定下列机关之组织以法律定之，其余机关之组织以命令定之。须以法律规定的包括一级机关、二级机关，三级机关和独立机关。综上，台湾地区的中央行政组织法律保留同样保留至第三层级，作为与科层制行政机关相分离的独立机关也须有法律保留的规定。

　　台湾政权组织形式为双首长制。依据"台湾宪法"第 53 条，行政院为台湾最高行政机关。而"总统"作为台湾元首，其享有的最主要权力为阁揆权，即对于行政院长的任命"总统"可自为决定而无须经立法院同意。此体制也构成对中央行政组织设置上的指引，而且属于"总统"与行政院长之权限划分。

　　4.3 域外经验对我国中央行政组织法律保留范围的启示。

　　通过对域外中央行政组织法律保留范围的考察得出以下总结，虽然各国行政管理体制存在差别，但对于科层式的中央行政组织普遍保留至第三级，第三层级一般为执行政府及政府部会决策的最高执行机关；而对于中央行政机关若采取其他组织形态的，则不问行政层级皆需要法律保留。该法律保留范围之形式框架是否对于我国有借鉴意义，我国目前所采的中央行政机关法律保留范围是否有自身的特殊理由，也得考察我国行政管理体制及相关法律的规定。

　　我国中央行政组织依照《宪法》、《国务院组织法》和《国务院行政机构设置和编制管理条例》的相关规定，大致分为以下几个层次，首先是作为最高国家行政机关的国务院，其由副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成，并设有国务院办公厅协助国务院处理国务院日常工作。其次为国务院组成部门的部委，其依法履行国务院基本的行政管理职能。再次是直属机构，为主管国务院的某项专门业务。此外还包括国务院办事机构、议事协调机构以及部委管理的国家局。其中具有独立行政管理职能的包括国务院、部委、直属机构以及部委管理的国家局。

　　域外中央行政组织的层级如高级行政机关和中级行政机关、二级行政机关和三级行政机关都是由组织法明确其法律地位，但我国各层级的行政机关缺乏法律上的界定，如我国所规定的部和委员会之间究竟有何区别，应然上部实行首长负责制而委员会实行合议制；部管理单一事项、委员会管理综合事项，但实际上部委都采取首长负责制，而此前教育部改教委，之后又改回教育部也与单一性还是综合性事务没有关系。

　　另外同为国务院直接领导的部委和直属机构又有何区别也难以明确。在组织法缺位的情况下，我国更多依靠行政级别来维持各层级行政机关的关系，但目前很多直属机构与部委同样为正部级。这样一种层级之间界限的模糊导致难以总结出组织性法律保留范围的一般情况。

　　再观察我国行政管理体制的特点，依据宪法，国务院为我国最高行政机关，其统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；同时其也统一领导全国地方各级国家行政机关的工作。

　　而依据"地方人民政府组织法"的规定，地方各级人民政府是地方各级国家行政机关。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。从该些规定来看，一方面由于我国为单一制国家，中央行政权不会受到州主权的克减，另一方面，我国也不存在从分权角度产生的国家行政与地方行政之分，所有的地方行政都是国家行政的延伸。我国这种垂直领导体制也使得公民基本权利的实现对中央行政组织建制的依赖尤甚于德日及台湾地区，因此在组织性法律保留的适用范围上理应大于该些国家及地区。

　　我国现行的组织性法律保留的相关规定主要包括《宪法》和《立法法》，首先宪法第六十二条规定"人大依职权制定和修改有关国家机构的基本法律",第八十六条规定"国务院的组织由法律规定".其次《立法法》第八条和第九条的规定"人民政府的产生、组织和职权应制定法律，尚未制定法律的，可以授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规".

　　因此我国有明确法律保留规定的仅为国务院的组织。部委则依据《国务院组织法》第八条的规定，仅在组织设立、撤销或者合并时，才由人大及人大常委会决定，至于部委的职能、编制等组织内容都由宪法直接授权国务院自为决定。直属机构、办事机构、部委管理的国家局则完全由国务院自己决定。基于我国垂直管理体制的特点，组织性法律保留的范围仅为国务院一级（如下图所示）显然不符合重要性标准。部委集政策制定与执行于一身，而且依据"地方政府组织法"的规定，还可依照法律或者行政法规的规定指导或者领导省、自治区、直辖市政府的各工作部门，所以必须有组织性法律保1难以明确区分，所承担职能的重要性也并不小于部委，因此也必须有组织法予以规范。

　　以上皆为中央正式行政组织的讨论，而关于非科层式组织，我国现行的法律并没有相应规定。现实中，直属事业单位可能是属于该类型的中央行政组织。但如果说前文所提及的中央行政组织之间存在法律地位模糊的话，那直属事业单位完全不具有法律地位。其并非是由法律所规定的行政组织，因此仅具有行政管理学上的意义。从直属事业单位的构成来看，其中如证监会、银监会、保监会这类承担专门监管职责的机构在职能行使上必须独立于一般科层式行政组织，从而产生民主正当性的问题，因此需有法律保留原则的适用。

　　综合以上分析，就我国现行的行政管理体制而言，组织性法律保留的范围应至少包括国务院、部委、直属机构这三个层次。同时直属事业单位中专门从事监管职能的机构作为非科层式组织也应有组织性法律保留的适用。另外需提及的是我国政权组织形式为人民代表大会制度。从政府组建的程序上看类似于内阁制，但与西方内阁制不同的是，我国政府只能接受人大的监督，而没有类似内阁制政府有解散议会的权力以制衡立法机关。所以与前面域外的政权组织形式相比，我国立法机关相对行政机关而言具有更高的地位，在针对具体的组织问题上，应有排他性的介入权。