克服我国外逃贪官引渡法律障碍的对策

　　四、克服我国外逃贪官引渡法律障碍的对策

　　(-)确立与国际接轨的引渡规则

　　1.完善我国《刑法》中贪腐犯罪的认定标准

　　首先,我国应在立法中丰富腐败犯罪的种类。将《联合国反腐败公约》已规制而我国尚未确立的犯罪行为和我国虽已确立但未纳入贪腐犯罪范围内的犯罪行为规制入腐败犯罪的立法体系。例如向外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪、外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪。其次,扩大犯罪主体的标准,以“行为性质”的标准替代“官员身份”的标准,意味着只要可能侵犯职务廉洁性的所有主体都应作为贪腐犯罪的犯罪主体,而不再限制在“国家工作人员”的标准中。再次,在犯罪客观方面应体现开放性和明确性相结合的特点。扩大犯罪行为的规制范围,将洗钱行为、窝赃行为和妨碍司法行为等后续行为纳入其中。扩展各罪行认定的范围,并明确每一种犯罪行为认定的核心标准。对利益范围的规定以“不正当利益”为标准,虽然我国现在对“不正当利益”的范围还不具备作出具体明确解释的能力,但应将此作为一种最终目标。对行贿罪的行为方式,不应局限于“实际给予”,还应对《联合国反腐败公约》规制的“许诺给予”和“提议给予”进行探讨。对于提议给予,应暂时持保留态度。原因在于:第一,提议给予本身不具有确定性,虽然提议给予与承诺给予都是实际上没有给予,但是承诺给予的行为在确定性与行为危害性上与提议给予存在很大差别,将提议给予与承诺给予和实际给予并列入罪,不具有完全的合理性。第二,提议给予在实践中也很难证明。所以,我国应将“承诺给予”纳入规范之中,而将“提议给予”暂时保留。对于斡旋受贿的条件,不应固守“利用职务上便利”这一条件,结合我国实际国情,应将其扩展至不仅不必与行为人的职务和地位相联系,甚至实质上不具有影响力而被误认有影响力并接受贿赂的情况也纳入调整范围。最后,对于行为人的犯罪主观方面应从犯罪行为和犯罪结果来进行推定,不能仅局限于直接故意的意识形态。

　　2.确立双重可罚性原则及其例外

　　“双重可罚性原则是引渡的首要原则,它奠定了引渡的基础和范围。它体现对等互惠的原则、罪行法定的原则,并有利于保护腐败犯罪嫌疑人的权利。” 我国应修改《引渡法》中的相关条文,确立“双重可罚性原则”以取代“双重犯罪原则”,并规制“双重可罚性原则”的具体认定标准。结合考虑腐败犯罪的严重危害性及我国国内法与《联合国反腐败公约》的协调性等因素,对腐败案件规定双重可罚性的例外。在修改《引渡法》的同时,应通过采取执法或其他行政措施,在个案合作的基础上逐步突破双重可罚性原则,将《联合国反腐败公约》中所涵盖的所有腐败犯罪,都列为可引渡的犯罪,并将这一精神贯彻到我国所签订的其他双边引渡条约中去,为我国外逃贪官的引渡之路扫清障碍。

　　3.明确腐败犯罪为非政治犯罪

　　在国际社会加强打击腐败犯罪的情况下,“政治犯不引渡”成为打击腐败犯罪工作中腐败犯罪分子的“护身符”。上文已分析到腐败犯罪与政治犯罪的联系,并得出腐败犯罪为非政治犯罪的结论,故我国作为一个在国际社会发挥着日益重要作用的大国,应当以明文的方式将腐败犯罪明确为非政治犯罪,以顺应国际上“腐败犯罪非政治化”的趋势。这一精神不仅要体现在国内立法的规范中,还应体现在具体的引渡合作条约中。如此做法不仅是我国作为《联合国反腐败公约》缔约国所承担基本义务的履行,更是为外逃贪官引渡工作的开展扫清巨大的障碍。

　　4.弱化本国国民不引渡原则

　　“本国国民不引渡原则”的设立虽然是出于对国家主权的尊重,但是“在国际社会层面,对国家主权权利的部分让渡和限制,成为当代国际法发展趋势之一” 。任何国际合作的实现都是基于各国之间的相互包容、妥协和让步,故我国也应当适时的作出让步,而这种让步可先以“本国国民不引渡原则”作为突破口。故我国应考虑弱化本国国民不引渡原则,建立具体的适用原则与规则,在特定情况下,允许将本国国民进行引渡。但任何制度的建立都不是一狱而就的,应首先确定该原则特殊情况下的适用例外,具体情况可有以下几种:(1)在引渡本国国民问题上,双方曾达成或正在达成具体协议,包括中方曾就从对方获得本国国民的引渡并就此所作出的将引渡中国本国国民的互惠承诺。(2)两国之间有着良好的政治关系和司法合作关系,引渡本国国民有助于维护犯罪地国家的社会秩序,同时有利于维护国家睦邻友好和相互信任的关系。(3)请求国作出与《联合国反腐败公约》44条第12款相同或类似的承诺,即承诺将被请求引渡人送回国籍国执行刑罚。(4)在请求国境内参加诉讼和接受审判,有利于对案件的调查取证和事实真相的查清,并且被请求引渡人也明确表示愿意去该外国参加诉讼和接受审判。(5)被请求引渡犯罪的行为,在我国不构成犯罪,或虽构成犯罪但根据我国法律无法对被请求引渡人的请求国所造成的伤害作出符合请求国在相同情况下所作出的法律评价和惩治。(6)被请求引渡人虽为中国公民,但长期居住在请求国,在那里接受审判或者服刑能够使他们正当权益更好地得以实现和维护,或者有利于该人出狱后重返社会。具有如上情形之一的,被请求国可以酌情不行使拒绝引渡的权力。

　　5.加强国家工作人员国籍管理

　　我国《公务员法》明确规定我国公务人员只能具有我国国籍,但是现实中却存在着大量的官员双重国籍的问题。欲解决这一问题,首先须要求我国加大对公务人员的国籍审查,不能仅以其主动申报为审查机制,并且确立隐瞒外国国籍的惩罚机制,从头至尾严格控制公务人员的国籍信息。其次还应当针对“假户口”的问题进行专项整治活动,对备案的户口进行核实,尤其是对公务人员涉及假户口的情况进行严厉打击,从根源上堵住贪官外逃的出口。此外,还应当对官员子女或配偶等具有密切联系人的国籍进行审查,若出现子女或配偶具有中国以外国家国籍的情况,应对此官员进行备案并严格控制其出入境手续,以防止“裸官”问题的发生。

　　6.确立“或引渡或起诉原则”

　　“或引渡或起诉”既保证了对犯罪嫌疑人的有效追诉,又维护了某些特殊的利益。我国应在立法中明确确立“或引渡或起诉”原则,以作为对“本国国民不引渡原则”缺陷的弥补。此外,还可以将“或引渡或惩处”、"或引渡或执行”等原则作为与“或引渡或起诉”的配套原则进行协调规范,进一步丰富对外逃贪官引渡的途径。对于该原则的具体实施办法,可以在《刑事诉讼法》中进行专门规定:第一,以被告人的户籍所在地或出国前的最后居住地的中级人民法院作为公民域外犯罪的一审管辖法院;第二,以我国《刑法》中规定的罪名与法定刑进行审理和裁判;第三,在司法协助方面,请求国应及时提供在其境内的与犯罪行为相关的一切证据材料,并提供相应的中文副本;第四,根据我国的法律判定行为人对所犯之罪不具备刑事责任能力,则不管请求国法律如何规定,一律不应加以追诉,但请求国能证明行为人明知该国有相关规定的除外;第五,当两国在罪名和法定刑方面存在较大差异时,应以我国《刑法》规定的罪名为准,在量刑方面允许请求方提出一定的量刑建议,但不得超越我国对该罪名最高法定刑之规定;第六,请求国国内的刑事被害人要求根据我国法律规定提起刑事附带民事诉讼的,我国司法机关应与请求国司法机关一起给予被害人以必要的支持和协助,但对其单独提起的民事损害赔偿之诉则不予支持。

　　(二)完善引渡中的人权保障机制

　　1.减少犯罪的死刑适用

　　“死刑犯不引渡原则”对我国引渡工作的开展造成严重负面影响,如何解决这一问题,现在主要有以下三种观点:(1)在与外国签订引渡条约时,坚持我国的刑事司法主权,不放弃对于腐败罪分子判处死刑和执行死刑。这样必然产生我国与废除死刑的国家之间难以签订引渡条约的不利结果。(2)在与已废除死刑的国家签订引渡条约时,在坚持我国刑事司法主权的前提下作出一定让步,即对被请求引渡的犯罪分子作出不判处死刑或虽判处但不执行死刑的承诺。这一做法是与我国国情相符合的,是我国应当选择的途径。(3)从根本上消除“死刑不引渡”问题,尽快废除刑法中对于腐败犯罪的死刑规定。虽然废除死刑是国际趋势,但各国社会、政治、经济、文化发展程度的差异决定了是不可能完全废除死刑的。而在我国于如此众多罪名中设立死刑的情况下,废除死刑也是不切实际的。综上所述,我国应选择第二种观点进行改革,而具体措施包括以下几种:第一,首先在观念上,应树立对“死刑不引渡”的正确认识,不应将其视为与死刑制度绝对对立存在的原则。第二,在目前我国无法取消腐败犯罪死刑的情况下,重视在与各国签订的双边引渡条约中作出对腐败犯罪不适用死刑的承诺,以条约的形式确定这一原则,打消缔约国的顾虑。“有所得必有所失,关键是进行利弊得失孰轻孰重的比较与权衡。在是否以不适用死刑的承诺换取对逃犯的引渡问题上,一个最基本的利弊得失关系就是:能够将逃犯引渡回国总比任其逍遥国外好。” 第三,在主动引渡中,要充分运用刑罚的转换。当被请求国有理由认为请求国可能对被请求引渡人判处或执行刑罚时,我国应承诺对被请求引渡人改判其他刑罚,以达到将其引渡回国接受刑事审判的条件。第四,随着在司法合作领域对死刑不引渡原则的确立和适用,在认识到这一原则对我国开展各方面刑事合作的重要性的同时,从立法的层面对其加以明确“死刑犯不引渡”原则,以在世人面前树立起我国良好的人权保障形象,这一点也是最为重要的。第五,在条件成熟的时候,从根源上取消死刑的立法规定,以消除死刑对我国的影响。

　　2.加强外逃贪官被引渡归国之后的人权保障

　　在公平审判方面,应确保外逃贪官在归国之后的审判活动公开进行,对其的审判活动应当依照法律程序进行,定罪量刑必须以明确具体的法律为依据,切实做到公平、公正、公开的要求。在强迫失踪方面,应确立相关国家责任,包括追宄强迫失踪的国家责任,建立与实施公正有效的调查机制的国家责任,建立“剥夺自由”的正当程序与条件的国家责任和对受害者提供及时充分补救的国家责任。在反对酷刑方面,首先应加强培育法治文化和法治环境,摒除传统观念的消极影响;其次在相关制度建设(例如不得强迫自证其罪)取得进展的同时,还须进一步巩固和完善;再次,加强对执法人员、医务人员、公职人员及其他人员的教育和培训;最后,加强对受酷刑者康复的重视。在监狱条件方面,加强监狱管理力度,制定更为详尽科学的监狱管理体系,尽可能的改善监狱生活条件,以满足服刑人员的生活需要,创造良好的服刑环境。

　　(三)完善引渡程序的建制

　　1.增加简易引渡程序的立法规制

　　我国应对简易引渡程序规范进行必要的立法补充,这既是有利于我国引渡合作工作的开展,又是我国积极履行《联合国反腐败公约》义务的体现。而对简易引渡程序适用的范围,也应当明确规定以下三种情形:第一,未实施引渡需对被引渡人予以临时拘禁,被引渡人在拘禁时(或拘禁10日内)表示同意。第二,被引渡人在拘禁10天以后、临时逮捕的10天期限届满前,且引渡请求书作出之前表示同意。第三,有关成员国在批准时作出声明,被引渡人在引渡请求书作出之后表示同意,而不论请求书是否要求先行临时拘禁。若出现上述三种情形之一的,则应适用简易引渡程序,以提til引渡程序的效率。

　　2.积、极寻求并灵活运用引渡替代措施

　　引渡作为国际反腐败工作的重要合作途径之一,其实施所需具备的条件是较为苛刻的,在很多情况下引渡无法正常进行。而一旦引渡活动无法开展,对腐败犯罪分子的追诉便无法进行,这时就需要尝试其他手段来代替引渡,对腐败犯罪分子进行追诉。具体的方法包括:首先,修改我国《引渡法》或出台有关司法解释,明确我国对引渡常规替代措施的肯定态度,将引渡替代措施作为我国对外进行反腐败司法合作的正规途径之一。其次,在肯定常规替代措施的同时,明确我国对非常规替代措施的否定态度,即我国不主动采取非常规替代措施,并在他国对我国采取非常规替代措施时所产生的法律后果不予认可。最后,在我国所签订引渡合作条约中,明确写入引渡替代措施,体现我国对引渡替代措施的态度。此外,还应加强对司法机关人员业务能力的培训,开展深层次的学习培训,组织对外国相关法律的研习工作,形成夯实的理论基础体系。提高司法机关人员业务能力,利用一切正当手段捉拿在逃人员。

　　(四)综合运用外交、立法、司法和社会控制措施

　　1.利用外交措施

　　外交措施是引渡外逃贪官的重要手段。双边或多边条约的谈判和签订是外交部门的一项基本职责,在条约订立和签订后,各缔约国必须严格遵守和执行,按照协议规定的内容履行国际反腐败合作的义务。条约的谈判和签订工作是一项日常的、长期的、动态的任务。 腐败现象会随着社会政治、经济、文化等各项事业的不断发展而出现新的形式,也就要求新的治理理念和制度规范。为了达到更有效的开展反腐败国际合作的目标,就需要借助外交途径,通过谈判协商修改条约的内容,以实现国际反腐法规条约的更新。此外,外交措施对于解决争端机制具有不可替代性,是开展引渡外逃贪官工作所不可缺少的。从国际合作的实践角度来看,外交措施是国际追逃机制实施的基础,外交措施所具有的灵活性可以使国际反腐合作的开展范围更广、推动更快。

　　2.利用立法措施

　　立法措施对于引渡外逃贪官来说是处于主导地位的,具有基础性。国内立法的确认是执行国际条约的前提,《联合国反腐败公约》调整的法律关系决定了必须依靠立法转化,国际条约在各国国内得到执行,是以得到各国国内法的接受为前提条件的。②立法措施应以《联合国反腐败公约》贯彻原则和政策之要求作为依据,通过立法方式完善以《联合国反腐败公约》为中心的法律制度体系,从而为国际法的实施提供前提条件。上文也提及我国现存在诸多须与《联合国反腐败公约》和国际先进法律衔接的问题,此外还有诸多未提到的法律协调的问题,这些空白或法律冲突都亟待以《联合国反腐败公约》为契机以实现立法体系的完善。只有以立法的方式进行全面的完善,才能为引渡工作的开展提供稳定的制度保障。

　　3.利用司法措施

　　法律制度是理论层面的规制,需要通过司法机关和行政执法机构的实践活动予以贯彻,故司法措施于引渡外逃贪官工作的保障地位是不可替代的。《联合国反腐败公约》在序言中也明确提出,应通过加强能力和机构建设增强国家预防和打击腐败的能力。成熟的立法及完善的司法是提高国家预防腐败能力的内在要求。对此,为了能更有效的实现国际合作,实现在全球范围内对腐败行为的打击,缔约国应在经过一定程度的实践后,根据国际中的法治发展状况,制定一套高水准且相对统一的制度模式与合作标准。我国在腐败治理中的执法机构为纪检监察机关和检察反贪机关,两个机关在国际反腐方面往往采取协调联合执法的方式,所以应从国内和国际两个方面建立和完善执法机制。于国内方面,应从六个方面进行,包括建立证人保护的司法规制,确立腐败犯罪的量刑指导标准,制定腐败财产冻结、扣押和没收的司法解释,确立腐败犯罪假释与保外就医的适用标准,建立畅通的腐败犯罪举报体系和建立腐败案件关联制度。于国际方面,主要应加强主动引渡的制度建设,建立综合性的司法协助体系,广泛的情报交换机制及技术手段的应用和交流等方面。

　　4.利用社会控制措施

　　社会控制是指社会或社会组织对偏离和违背社会规范的犯罪行为及越轨行为所釆取的各种防范、纠正和惩罚措施,目的是为了维护社会秩序。 提高公约转化效率、实现倡导的治理理念、促进治理腐败的可持续发展是社会控制措施在引渡外逃贪官工作中的主要作用。其一个重要的方面就是对公众参与制度的建设。包括培养国家公务员健康的廉政心理,强化国家公务员是普通公民和普通劳动者的正确观念与健康心态,降低因行政地位与权力所产生的特殊优越感。 社会反腐文化建设为世界各国所重视的,我国于近些年在廉政文化建设上也采取了很多方法,大力开展生动、形象,大众喜闻乐见的廉政文化建设,注重在企业开展企业廉政文化建设,并且走进学校,以建设廉政教育基地的方式开展青少年的廉政文化教育。