外逃贪官犯罪的界定及引渡的困境分析

　　一、外逃贪官犯罪的界定及引渡的困境分析

　　贪官外逃是惯常说法,所谓“外逃”主要指犯罪分子或者犯罪嫌疑人在犯罪后潜逃出境的行为。按照《中华人民共和国出境入境管理法》规定“出境”是指由中国内地前往其他国家或者地区,包括由中国内地前往外国和香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。由于历史原因,在中国一国之内,内地、香港、澳门和台湾形成四大独立司法区,中国内地的犯罪分子逃往另外三大独立法域,内地也需要区际司法协助才能实现司法管辖权。外逃贪官的犯罪行为实际上是指国家公职人员以权谋私,贪污腐败犯罪后潜逃出境或将赃款转移至境外的犯罪行为。具体而言,触犯哪些犯罪的外逃官员才能成为引渡外逃贪官工作的开展对象,所谓“官员”又具体包括哪些人?这些都需要从法律上进行界定。

　　(一)外逃贪官犯罪的界定

　　主要涉及到对贪腐犯罪构成要件的界定,从法律上如何界定还需要从国内法和国际法两个层面进行考察。根据“双重犯罪原则”或“双重可罚性原则”的要求,引渡工作的开展不要求两国之间必须有相同的罪名,只需有类似的行为即可。在此通过对我国《刑法》和《联合国反腐败公约》有关贪腐犯罪的罪名及其构成要件进行分析,明确对贪腐行为法律界定的发展趋势以提供我国国内立法借鉴。

　　1.贪腐犯罪所涉及的犯罪种类多样化

　　世界各国的贪腐行为多种多样,不一而足;更随着社会发展,贪腐犯罪的形式也不断花样翻新。学界很少有人尝试给贪腐犯罪下一个明确的定义,各国立法也往往回避这个问题,转而通过列举贪腐犯罪的方式规制贪腐犯罪行为。我国《刑法》规定了 13种贪腐犯罪行为,具体为贪污犯罪类包括挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、巨额财产来源不明罪和隐满境外存款罪6种;受贿罪类包括受贿罪、介绍贿赂罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪和对单位行贿罪等7种。而《联合国反腐败公约》规制了 15种贪腐犯罪行为,除了包括贿赂本国公职人员的行为,贿赂外国公职人员的行为,贿赂国际公共组织官员的行为,公职人员贪污、挪用或者以类似方式侵犯财产的行为,影响力交易的行为,资产非法增加的行为,私营部门内的贿赂的行为,私营部门内的侵吞财产的行为7种贪污挪用和贿赂类型的腐败犯罪。并将滥用职权,洗钱,妨害司法,窝赃作为腐败相关犯罪作了规定,呈现出体系化和开放性的特征。《联合国反腐败公约》中绝大多数贪腐犯罪在我国《刑法》中都有对应的罪名,但向外国公职人员行贿的行为、向国际公共组织官员行贿的行为、外国公职人员受贿的行为和国际公共组织官员受贿的行为在我国刑法中完全没有提及,此类行为侵犯的不仅是行为人本国的利益,也侵犯了国际社会的利益,其危害程度对于向国内官员行贿的行为来说是有过之而无不及的,也是我国亟待规制的犯罪行为;公约中的影响力交易罪似乎可以包括在我国《刑法》第388条中?,但无法完全对应。《联合国反腐败公约》被认为是目前全球反腐败立法的最高成就,值得我国国内立法的借鉴。

　　2.贪腐犯罪的主体不限于“国家工作人员”

　　我国刑法对贪腐犯罪的犯罪主体作出具体规定,为“国家工作人员”?。目前国际社会所规制的贪腐犯罪主体呈现明显的扩展趋势。只要是可能侵犯职务廉洁性的所有可能主体都被纳入规制范围,而主体是否具有公职身份则逐渐居于次要地位。以公约为例,首先,《联合国反腐败公约》关于贪腐犯罪的主体扩展到不仅包括依照缔约国本国国内法或在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能或者提供公共服务的任何人员,称为“公职人员”。③还包括提供公共服务的长期或临时工作人员,甚至包括义务工作者。认为只要其从事公共服务就有可能有贪腐便利,应该纳入规制范围;其次,《联合国反腐败公约》不仅打击政府等公务部门中的腐败行为,还将商业、金融等私营部门中的腐败行为纳入制裁范围。如私营部门内的侵吞财产罪,洗钱罪,窝藏罪和妨害司法罪。第三,加大了对任何个人参与、辅助职务犯罪的打击力度。如在斡旋受贿罪中,《联合国反腐败公约》规制的是一般主体,即任何人均可成为斡旋受贿罪的犯罪主体,不限于“公职人员”。第四,《联合国反腐败公约》就贪腐犯罪规定了法人责任,明确规定法人参与本公约规定的犯罪应当承担刑事、民事、行政责任。?从遏制我国贪腐犯罪现状来讲,《联合国反腐败公约》对贪腐犯罪的主体界定更具有合理性,釆用“行为性质”的标准无疑比“官员身份”标准更合理,更有利于严密法网,打击犯罪。我国应完善国内立法,而这既是履行《联合国反腐败公约》义务的需要,也是加强国际合作和打击贪官外逃的最佳选择。

　　3.贪腐犯罪的犯罪客观方面体现开放性与明确性相结合的特点

　　贪腐犯罪的行为方式多种多样,而且随着社会发展不断衍生出新的比较隐蔽的方式。但其利用“职务便利”谋取“不正当利益”的本质特征并不会发生实质改变。根据以上特点,在对贪腐犯罪客观方面界定的时候要注意体现开放性与明确性相结合的特点。首先,对贪腐犯罪的犯罪行为应该作出较为开放和宽泛的规定,如《联合国反腐败公约》规制的贪腐行为既包括贪污侵占罪、贿赂罪等贪腐核心行为,还包括洗钱行为、窝赃行为和妨碍司法行为等后续行为,扩大了规制范围。其次,涉及犯罪行为种类较多,但对每一种犯罪行为的认定应给出核心标准,明确犯罪客观要件构成,体现原则性与明确性相结合的特点。以我国《刑法》与《联合国反腐败公约》进行对比分析如下。我国《刑法》对相关罪行认定范围较窄,如贪污罪是以利用职务便利非法占有“公共财物”的行为构成,受贿罪是由非法收受“他人财物”的行为构成。行为认定标准过窄,而且没有抓住犯罪行为的本质特点。而《联合国反腐败公约》在行贿罪,干旋受贿罪中,行为特点是“以获取不正当好处作为执行公务时作为或不作为的条件”。规定的贿赂的利益范围是“不正当好处”,其中“不正当好处”不限于财产性利益,还包括非物质性利益。再例如对于斡旋受贿罪行为方式的条件。我国《刑法》规定“利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,索取或收受请托人财物”,须以“利用职务上的便利”作为犯罪行为方式的条件?。《联合国反腐败公约》则将行为方式的条件规制为“实际影响力或者被认为具有影响力”,这意味着行为人所实施的行为不仅不需要与行为人的职责和地位相联系,甚至实质上不具有影响力而被误认有影响力并接受贿赂的情况亦为本罪所调整。显然后者规定的范围更能符合我国现实的国情,是值得我们借鉴的。另外,对于资产非法增加行为方式,《刑法》对“巨额财产”只需说明其来源合法即可免责,而《联合国反腐败公约》对此行为中关于财产来源程度的规定要求更高,要求行为人做出满意解释或提出证明,以达到“合理”的标准。更高的行为标准,意味着更容易对行为人入罪,这是有利于防止行为人逃避法律的制裁,这种更高标准的追求不仅是此处应借鉴的,更是我国法律体系应遵循的精神。

　　4.犯罪主观方面实行可推定原则

　　根据刑法理论,犯罪主观方面,是指行为人对自己所实施的犯罪行为及其危害结果的心理态度,包括罪过、犯罪的动机和目的等因素,体现的是行为人在怎样的心理状态的支配下实施危害社会的行为。人在实施犯罪时的心理状态是十分复杂的,概括起来有主观故意和过失两种基本形式。贪腐犯罪一般不存在过失犯罪。我国刑法对贪腐犯罪的认定一般以主观故意为构成要件。主观故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度,按照行为人对危害后果所持的是希望还是放任又可以分为直接故意和间接故意。我国刑法对贪腐犯罪认定一般强调直接故意的构成要件,而《联合国反腐败公约》对犯罪的主观要件采用可推定原则,强调从犯罪行为和犯罪结果推定行为人的主观意愿。①意味着追诉机关无需就行为人的主观构成要件承担举证责任,但行为人如果能够反面举证其行为没有主观过错,若能够证明其行为属于意外事件或由第三人过错造成的,则可以免于承担责任。

　　对于《联合国反腐败公约》与我国《刑法》有关腐败犯罪构成要件的认定不同,我国应考察国际发展的趋势,并结合我国的实际,在不与我国法治精神相抵触的前提下,努力与国际相接轨,这样才能为打击腐败犯罪,引渡外逃贪官确立坚实的法律基础。

　　(二)我国外逃贪官引渡的困境分析

　　从上述引渡的概念可以看出,引渡是一种国家行为,是由拥有刑事管辖权的国家实施的刑事司法国际合作的基本形式和主要方式,是国家实现司法主权的体现。

　　因此,在引渡活动中必然会涉及两国主权的利益冲突等问题。对于我国外逃贪官的数量及携带金额的确切数字一直未有官方明确的统计,根据北京大学廉政建设研宄中心主任李成言的研宄,他认为外逃贪官数量保守估计有近万名,携带的金额约一万亿。如此庞大的数字作为基数,与成功引渡案件数量相比,引渡的成功率就显得极其低,意味着我国引渡工作还有很长的路要走。之所以造成我国外逃贪官难以引渡回国的原因,包括以下几个方面:

　　1.法律方面的障碍

　　开展外逃贪官引渡工作,中国已经具备一定的法律基础。首先中国己经建立引渡制度。《中华人民共和国引渡法》己于2000年公布实施,是与他国开展引渡活动的法律依据,也是打击外逃贪官的法律基础;其次,中国己经与部分国家和地区签订引渡条约或司法协助协定;第三,中国积极签署国际条约和加入相关国际组织。

　　中国先后于2000年签署《联合国打击跨国有组织犯罪国际公约》;2001年签署《制止向恐怖主义提供资金的国际公约》;2003年签署《联合国反腐败国际公约》等为中国参与打击腐败犯罪的国际合作提供法律基础。但我国与外国签订引渡条约数量非常有限,尤其是贪官外逃比较集中的美国、加拿大、澳大利亚等国家与中国几乎没有签订引渡协议,使得引渡行动开展缺乏法律依据。中国引渡法的规定主要反映了传统引渡法的基本原则,但这些基本原则在当前国际司法合作不断加深和打击腐败犯罪力度不断加强的时代背景之下,己经呈现出相当多新的发展趋势,这些国际立法的最新发展趋势没有在我国国内立法中得到及时反映,显然就会成为我国引渡外逃贪官的法律障碍。

　　2.经济效益方面的障碍

　　首先,对于请求国而言,引渡需要付出高昂的成本。引渡程序的开展需要经历诸多阶段,例如引渡请求的提出,引渡请求的审查,请求国与被请求国双方的交涉,引渡请求审查过程中对被请求引渡人采取临时逮捕措施,以及在引渡请求被拒绝后所采取的补救或替代措施等。每一个阶段都需要投入大量的人力和物力尤其是有关引渡请求的审查,为了保障被请求引渡人的权益,审查工作呈现出极为繁琐并持续时间长久的特点,这必然导致引渡成本的提升。国际腐败现象呈现出手段多样化,智能化的新特点,一些外逃贪官在实施资产转移过程中,都是在几个国家间的银行账户和相关利益人中来回倒腾,攻守同盟严密,取证难度大。导致腐败犯罪的法律规避现象大量出现,如何在请求国与被请求国之间就所请求引渡犯罪达成一致认识,有时需要多轮次、长时间的交流,互派人员往来也是必不可少的。总之,引渡程序的进行,需要大量的财政予以支持,而这也成为引渡合作开展的重要障碍之一。其次,对于被请求国,如其同意请求国的引渡请求,其需要对处于其本国境内的被请求引渡人采取逮捕、拘留等措施,还需要安排引渡的其他事项,这同样是需要耗费大量人力、物力的。而在引渡程序完结后,被请求引渡国所能获得的经济补偿是极其微弱的,这意味着被请求引渡国需要自己负担起引渡程序中的花费,结果必然对被请求引渡国开展引渡合作产生消极影响。

　　3.政治因素的障碍

　　引渡活动是两个主权国家之间进行的国际刑事合作,涉及本国法律政策,政治理念,外交策略等因素的影响。被请求国是否接受引渡活动,必然会考虑引渡对其本国国内立法,社会秩序,风序良俗,政治理念的影响。而各国在政治理念等方面存在差异是必然的,这也成为引渡活动开展的障碍。我国是社会主义国家,我国的政治理念、方针政策都是结合我国社会现实国情而制定的,必然与其他国家存在差异,其中某些观念也是为国际社会所话病的,这也就成为阻碍我国引渡活动开展的重要因素。

　　4.社会信任度方面的障碍

　　大量贪官外逃所带来的负面影响可能反过来成为我国引渡外逃贪官的障碍。首先大量贪官外逃使得外国对我国反腐败工作能力的形成质疑。关注腐败问题的国际非政府组织“透明国际”(也称国际透明组织)公布的“2013全球清廉指数”(即贪腐印象指数,Corruption Perceptions Index)报告中,中国以40分在排行榜上名列第80位,在175个被评选国家中位列中部。“透明国际”的总部设在德国首都柏林,1995年首次公布全球清廉指数,评比的依据是13个独立调查机构的数据,并根据调查结果进行排名,任何一个国家和地区要入榜,必须至少被3个独立调查机构调查。其数据来源包括从各国民调,国际论坛及各种组织的资料中提取的对各国腐败程度的判断。“贪腐印象指数”反映的是一个国家政府官员的廉洁程度和受贿状况,以企业家、风险分析家和一般民众为调查对象,据他们的经验和感觉对各国进行评分,得分越髙腐败程度越低。其中“0”表示“极度腐败”,“100”表示“非常廉洁”。

　　从这份报告可以看出,中国清廉指数相对于发达国家来说处于较落后的水准,这会造成其他国家对我国反腐败工作能力的质疑,从而导致我国与他国在引渡工作中合作机会的减少,限制了引渡合作的开展。其次,外逃贪官为了获得所在国的保护,往往编造因政治迫害出逃的理由,从而给国际社会造成中国人权状况非常差的不良印象。

　　即使引渡外逃贪官存在诸多困难,但排除万难打击外逃贪官,将其引渡回国接受法律审判却是遏制腐败犯罪必不可少的手段,给将来的犯罪者以法律震慑,堵住外逃的出路才能根本解决腐败问题。外逃贪官引渡的法律障碍是本文重点关注的问题。