合意的效力和性质

　　第三章 合意的方式

　　第一节 我国理论界探讨的主要合意方式

　　一、达成合意的方式

　　我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”根据此条的规定，在我国立法上似乎只承认要约、承诺这一种达成合意的方式。这也使得我国许多学者在讨论合意方式问题时一般只花大量篇幅讨论要约、承诺这一种方式，而不讨论其他的合意方式,甚或是不承认还有其他的合意方式。

　　但应当看到，我国《合同法》本身在规定要约、承诺为合意方式的同时，实际上已经承认了以其他方式达成合意的可能性，如《合同法》第三十八条就规定了当事人非以要约、承诺方式，而依国家指令性任务或国家订货任务订立合同。此外，有一些学者在著述中亦谈及了现实中可能存在的其他达成合意的方式。

　　总结这些学者的观点，笔者将合意方式归纳为以下几类：

　　（1）要约--承诺。即当事人通过要约--反要约--反要约--……--承诺的方式达成合意，订立合同。依《合同法》第十四条和第二十一条的规定，要约是一方当事人向另一方当事人发出的希望与之订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约和承诺在性质上均为意思表示，由于其法律效果由法律明文规定，因而均属于准法律行为,法律有特别规定的，适用该特别规定，法律无特别规定的，可以准用法律行为的有关规定。这是当事人达成合意的最主要方式，也是各国合同法律制度均明确规定的合意方式。

　　（2）交叉要约。又称交错要约，指合同当事人以订立合同为目的，同时向对方提出两个相互独立但内容一致的意思表示，且双方当事人彼此均不知有对方要约的现象。交叉要约通常发生在合同当事人居于异地且以非对话方式相互发出希望与对方订立合同的意思表示的场合。对于交叉要约的效力，即其究竟能否导致合同的成立，理论上有肯定说与否定说之分：肯定说认为，交叉要约在形式上看是两个要约，任何一方的要约不能看做对对方相同内容之要约的承诺，但是事实上双方意思表示的内容是一致的，已经达成了合意；否定说认为，合同仅能以要约和承诺的方式成立，在交叉要约场合，必须其中之一对要约为承诺，合同才能成立。笔者认为，从合同法鼓励交易的立法价值取向出发，应采肯定说。

　　（3）同时表示。指合同当事人采取直接对话的方式，在时间上无先后之分同时做出相同内容的意思表示。非对话当事人间的交叉要约既然可成立合同，那么对话人之间的同时表示，应亦可使合同成立。

　　（4）强制缔约。指根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容的合同或者应由中立方指定内容的合同的义务。强制缔约仍采用要约和承诺的程序，只是一方当事人负有必须发出要约或必须对要约做出承诺的义务，从而排斥了缔约自由（决定是否订立合同的自由），所以它只有在具备特别理由的情况下才应该被法律所承认。①强制缔约按照强制义务所处阶段的不同，可以分为强制要约和强制承诺。

　　强制要约指在某些类型的交易中，一方当事人必须向特定或不特定的相对人发出要约，一旦相对人做出承诺，合同即告成立。如依照法律对机动车主人、驾驶员、医生、会计师等人员的强制保险义务的规定，此类人员有义务向保险公司发出要约以订立相应的保险合同。强制承诺指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务。如公路、铁路、飞机、电信、煤气、自来水、电力等公共服务的提供者，即负有应消费者请求而与其订立合同的义务。②我国《合同法》还规定了一种更为极端的“强制缔约”,即上文中所提到的由《合同法》第三十八条规定的依国家指令性任务或者国家订货任务订立合同。

　　在特殊情况下，如为了国防、抢险、防疫等突发事件的需要或者为了维护公共利益，国家下达指令性任务或国家订货任务是必需的。在普通强制合同中，仅一方当事人负有强制缔约义务，而在这一类合同当中，双方当事人连协商合同内容的自由也被限制了。

　　（5）竞争缔约。即在合同的订立过程中引入竞争机制，以便使合同签订得更公平，更有效率。在我国，竞争缔约主要包括招标投标和拍卖等方式。竞争缔约在本质上仍是要约与承诺方式，只是在具体的程序设计上有其特殊性，应适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》等特别法的规定。

　　（6）事实缔约。即合同的成立不采用要约、承诺方式，而是因“事实过程”而成立。德国理论界将此称为“事实上之契约关系”.对此种理论，笔者拟在后文中详细论述，此处不再赘述。

　　二、要约与承诺的表现形式

　　要约与承诺在性质上均为意思表示，因而关于意思表示的表现形式的规定对要约与承诺也是适用的。我们知道，要约与承诺的最终结果是合同的成立，那么要讨论要约与承诺的表现形式，实质上可以转化为讨论合同的形式。

　　我国《合同法》第十条、第十一条对合同形式做出了规定，即合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。据此，我们可将要约与承诺的表现形式分为两类，即明示形式和默示形式。其中，明示方式包括口头形式和书面形式；至于默示方式的类别，《合同法》在第二十二条、第二十六条对承诺的方式做出了规定，即“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”另外，《合同法司法解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的？其他形式？订立的合同。但法律另有规定的除外。”由以上两个条文可知，默示方式即为可推定的民事行为。对此问题，笔者拟在后文讨论“意思实现”问题时加以详细论述，此处不再赘述。

　　第二节 意思实现

　　一、意思实现的界定

　　意思实现，是指按照交易习惯或事件的性质，承诺不需要通知，或者要约人预先声明承诺无需通知，要约人在合理时间内知晓存在可推断受要约人有承诺意思的客观事实，即可使合同得以成立的情形。《德国民法典》第 151 条将意思实现规则表述为：“根据交易习惯，承诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明承诺无需表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思，来确定要约约束力消灭的时间。”

　　德国理论界通说认为，依《德国民法典》第 151 条作出承诺，其承诺的意思必须通过某种方式表达出来，亦即必须使该意思显示于外部，但受要约人无需针对要约人表达或显示其承诺意思，承诺意思也无需到达要约人那里。

　　据此，在意思实现当中，承诺意思不是通过受要约人口头或书面的通知表现出来，而是通过可推知其承诺意思的表示于外部的行为或事实表现出来。

　　二、意思实现与默示承诺的关系

　　由上文可知，承诺可以分为明示的承诺与默示的承诺两类。明示的承诺即以书面或口头通知方式做出的，必须到达要约人方能生效的承诺；默示的承诺即非以书面或口头通知方式做出，而以可推定的行为做出的承诺。对于意思实现与默示承诺之间有无区别，理论上有两种学说：区别存在说与区别否定说。

　　（1）区别存在说：此说认为意思实现与默示承诺之间是有区别的。具体而言，此说又存在两种不同的解释，一种解释认为，承诺是一种意思表示，意思表示由效果意思、表示意思与表示行为三项要素构成，而在意思实现场合，不存在表示意思，因而与意思表示不同；另一种解释认为，承诺是一种意思表示，但是表示意思并非意思表示的要素，因而意思实现与默示承诺的区别不在于是否存在表示意思，而在于承诺应当到达要约人，也即承诺是须受领的意思表示，而在意思实现场合，其可推定的行为无需到达要约人，即该承诺意思为无需受领的意思表示。

　　（2）区别否定说：此说认为意思实现与默示承诺之间不存在区别，被称为意思实现的“默示的承诺说”.有见解认为，默示的承诺与意思实现乃至事实合同的关系并非是截然分开的，相反的，在很多场合它们所指涉的是同一的法律关系。

　　笔者认为，要明确意思实现与默示承诺之间的关系，应当明确以下两个问题：第一，意思实现究竟是否意思表示，若认为意思实现不属意思表示，自然区别于属于意思表示的默示承诺；第二，若认为意思实现属于意思表示，那么还需要明确意思实现与默示承诺之间究竟有无区别。对此两个问题，笔者认为：首先，意思实现属于意思表示，因为意思表示的构成要素中并不包含表示意思这一要素，而只要具备目的意思、法效意思和表示行为三项要素即可;其次，要明确作为意思表示的意思实现与默示承诺之间的关系，应当对“默示承诺”概念本身做出界定，默示承诺是受要约人做出的可推知具有承诺意思的行为或事实，在此基础上，若采广义说，即认为默示承诺之行为或事实既可能需要到达要约人又可能无需到达要约人，那么作为无需到达要约人的承诺表示的意思实现，是包含在默示承诺的概念之中的；若采狭义说，即认为默示承诺之行为或事实必须到达要约人，那么作为无需到达要约人的行为或事实的意思实现，与默示承诺是有区别的。从我国《合同法》第二十二条、第二十六条的规定来看，其采用了“承诺不需要通知的”这一措辞，可见对于默示承诺采用的是广义说，即其既可能需要到达要约人也可能无需到达要约人，既可能是需要受领的意思表示，有可能是无需受领的意思表示。故意思实现是包含在广义的默示承诺这一概念当中的，并在此基础上区别于狭义的默示承诺。

　　此外，笔者在此拟对“默示承诺”这一承诺方式加以简要分析。依意思表示理论，默示的意思表示包括作为的默示与不作为的默示,作为的默示即作为推定，表意人以积极的身体动作表示内心的效果意思；不作为的默示即单纯的沉默，表意人不为积极的身体动作而以单纯的沉默表示内心的效果意思。相应的，默示的承诺亦可分为作为方式的承诺与不作为方式的承诺。我国《合同法》第二十二条在对默示承诺进行规定时，未对二者加以区分，而是笼统规定为“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”此条中的“行为”从字面意义上理解，自然应当认为是既包括作为，又包括不作为的。据此条规定，可凭要约人单方的意思使得受要约人的沉默构成承诺，这对于受要约人一方显然是不公平的。因此对于沉默方式构成承诺必须做出更为严格的限制，即除根据法律的特别规定，根据交易习惯或惯常做法之外，必须是基于双方当事人的约定而不是仅基于要约人一方的意思，才能使沉默构成承诺。

　　三、意思实现的规范构成

　　根据上文对意思实现制度的相关分析不难指导，意思实现应当具备以下规范构成：

　　1. 根据交易习惯或者要约的要求承诺无需通知，即承诺意思无需到达要约人，为无需受领的意思表示。根据交易习惯承诺不需要通知的情形，如客人向旅馆预订房间，其可以期待在他所预订的日期能够在该旅馆获得一间客房入住；又如根据图书目录向古旧书店以书面形式订购图书，订购人可以期待只要该书店还有其所订购的书目的存货，便能够收到该书店寄来的图书。

　　2. 受要约人做出可以推定为有承诺意思的行为，该行为主要有两种情形：履行行为和受领行为。履行行为，即受要约人做出了履行要约人在要约中所规定的合同义务的行为，如在以上两例中，客人向旅馆预订房间，而旅馆主人或工作人员将客人姓名登记入客房预订人员名单的行为，订购人向古旧书店订购图书，书店依其订购目录将图书寄送给订购人的行为。

　　受领行为，即受要约人行使要约人在要约中所规定的合同权利的行为，如宾馆客人消费宾馆在房间内放置的饮料或食品的行为，又如将现物要约寄来的书予以拆阅的行为。