合意制度研究导论

　　导论

　　一、研究意义

　　所谓合意，是指当事人意思表示的一致。合意制度，则是指调整当事人互为意思表示达成一致从而订立合同的行为的相关法律制度的总称。当事人达成一致的意思表示，是合同得以成立、生效并最终履行的前提，因此合意制度是合同法上的一项十分重要的制度。

　　当前我国理论界对于合意制度的研究，一般采取完全依循《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的条文本身加以分析评述的方法和路径。无论是各类专著、论文还是教材，无一例外都花费大量篇幅介绍《合同法》中与合意制度有关的具体规定，尤为着力探讨的是关于要约和承诺的规定，但是却缺乏延展性的研究和诠释。

　　从理论上来说，当事人是否就某交易事项达成合意，决定着当事人之间是否存在合同，是一个事实判断问题；于实践而言，当事人历经反复磋商解除，到底是否缔结了合同，从何时我们据以判定当事人间存在合同关系，有无一个客观标准存在，理论上能否给予直观的规则指引，是一个相当棘手的问题。

　　要回答问题至少提出了两个方面的规则需求：一是确定当事人缔结了合同至少应包括哪些条款，也即确定合同的必要条款范围；二是确定接受意思表示一方应当对对方的意思表示的内容作出何种答复才能认定为当事人的意思表示是一致的，也即确定接受意思表示一方的答复范围。

　　我国《合同法》对合意的判定主要集中在第十二条、第十四条、第三十条和第三十一条这四个条文当中。根据这四个条文的内容，可将其划分为两个部分：第一部分是第十二条、第十四条，这两个条文是关于合同必要条款的规定；第二部分是第三十条、第三十一条，这两个条文是关于承诺范围的规定。

　　（一）合同必要条款规则

　　《合同法》第十四条规定了要约的有效判断规则，分析该条的规范构成可知，要约的内容应当“具体确定”,但是如何判定要约内容是否已经“具体确定”,该条并未给予相应的标准。从《合同法》第十二条关于合同条款的规定也无法得出答案，因为该条所用的表达方式是：合同内容“一般包括以下条款”,即仅仅为当事人订立合同时应当约定那些条款做出例示，而没有做出任何限制性规定，即没有规定合同当中“应当包括以下条款”.由此可知，仅仅凭借《合同法》的这两个条文，根本无法得知合同应当具备哪些必要条款，进而使得实践中难以认定合同是否成立。

　　嗣后，最高人民法院注意到了合同法相关规范的不做，于是发布了《关于适用<中华人民共和同合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）。该解释对合同的必要条款做出了规定，其第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

　　根据最高人民法院的意思，当事人名称或姓名、标的和数量被确定为合同的必要条款，当事人对此达成合意的，原则上即可认定合同业已成立，除非法律另有规定或当事人另有约定。此规定相较于《合同法》的规定而言具有一定的进步意义，首次明确规定了必要条款的范围，但是仍有存在以下几点问题：第一，当事人名称或姓名究竟是否为合同的必要条款？第二，除了标的和数量条款之外，合同是否还有其他的必要条款？如果有的话，必要条款的范围应当采用何种标准来划定？第三，当要约中仅包含必要条款时，受要约人对必要条款表示同意时可认定合同已经成立；但若要约中不仅包含必要条款，还包括非必要条款，要认定合同成立，仅需要受要约人对必要条款表示同意还是需要受要约人对全部条款表示同意？

　　（二）承诺范围规则

　　《合同法》第三十条、第三十一条对受要约人作出承诺的范围作出了规定，根据此两条规定可知：（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不能认定为有效承诺，而只能认定为新要约；受要约人对要约的内容作出非实质性变更的，原则上可以认定为有效承诺，但是要约人对该非实质性变更即时表示反对或者要约人在要约中已经明确表示不得对要约内容作出任何变更的除外；（2）所谓“实质性变更”,指的是对合同标的、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等条款的变更。这两条规定实质上借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》第 19 条的有关规定，符合当前世界各国立法和理论中对传统“镜相规则”加以修正的趋势，但是对“实质性变更”范围的规定相较于《公约》第 19 条更为宽泛，使得受要约人对要约内容的任何变更都可能被纳入“实质性变更”,从而使得实质性变更与非实质性变更的划分丧失了实践意义。

　　可见，我国《合同法》及有关司法解释的规定本身存在诸多的漏洞和错误，这种严格依循法律条文、就事论事的研究方法，已经难以适应社会发展的需要和法律自身发展的要求，更难以给司法实践提供理论指导和规则指引。故本文试图在推进理论研究的深入和回应司法实践的规则需求方面，努力做些尝试。

　　二、国内外研究现状综述

　　关于合意问题的研究，民法学界与实务界的少见专门性探讨。从现有研究资料来看，学者们大多从合同成立的角度进行研究，对合意的探究散见于研究文献中。

　　李先波教授所著《合同有效成立比较研究》一书厘清了合同有效成立的概念，创造性地将合同成立和合同生效复合，提出了合同有效成立概念。该书在对三大法系合同有效成立的法律制度进行比较研究后，提出了许多颇有创意与价值的建议，例如我国缔约能力制度的立法完善，该书提出了独创见解，主张吸收禁治产制度的合理内容，限制酗酒者吸毒者和挥霍者的行为能力，对未成年的限制行为的人利用欺诈手段缔结合同的效力应明确规定；应对与法人订立越权合同的善意相对人予以适当保护。遗憾的是，该书未研究合意这个作为合同成立的核心问题。

　　我国台湾地区学者陈自强博士《民法讲义 契约之成立与生效》一书从改造大学法科民法学传统教学的目标出发，从法律行为总论入手，以要约与承诺的解剖、意思表示剖析为研究主干，联系契约自由及代理制度对合意问题做出了深入浅出的分析，提供了很多独到的见解，为民法教育贡献了一个新的思路与可能性。

　　盛蔚的硕士学位论文《合同成立与生效之检讨》一文指出，合同的成立与生效体现的是法律意志对个体利益与公众利益的衡平。不同制度的价值指引以及是否区分成立与生效，会导致成立要件与生效要件的界定有所不同。鉴于我国合同法律制度情况比较特殊，其缺乏私法自治的法律文化背景，合同自由原则在我国合同法律制度中实际上并未得到全面的贯彻。同时，我国的市场经济发展尚处初级阶段，私法自治性的法律制度也不可或缺。故作者认为合同的成立与生效应当区分，而且区分的具体制度设计应当有利于实现私法自治。然该为依然未能运用合意理论对相关问题展开有针对性的研究。

　　此外，合同法理论界对合意问题着过笔墨的大概有 10 余篇，这些论文大多把目光投入在合同成立问题研究上，尚未进入专题性的讨论。本文认为，凡是不能指引解决实际法律问题的理论，绝不是最好的理论。理论必须能在变化的立法及其个案中前后贯通，游刃有余，才具有其效用与可检证性。本文的研究目的也正在于此。

　　基于我国理论界对于合意制度相关问题的研究现状，本文拟从当前理论界在对合意制度探讨中鲜有论及的理论“空白”出发，着力探讨以下问题：（一）合意的效力和性质--合意是合同的成立要件抑或有效要件？合意的性质究竟是形式意义上的意思表示一致还是实质意义上的意思表示一致？（二）合意的范围--认定当事人之间达成合意与否的标准。（三）合意的方式--当事人达成合意的途径和方法，尤其是除要约与承诺之外的其他方式，如意思实现、事实缔约等。（四）不合意--当事人之间未能达成合意，尤其是存在隐蔽不合意情形对合同法律效力的影响。通过对上述问题的论述，希望能对当前的司法实践和日后的立法完善提供一点帮助。