企业合同法律风险防范体系建设的思考

　　四、 企业合同法律风险防范体系建设的思考

　　（一） 合同法律风险防范意识的培养

　　根据唯物论的观点，意识对人的行动具有指导作用，因而，树立正确的法律思想对企业法制建设、经营发展具有举足轻重的意义。我们可以从下面一则故事获得一些启示：

　　“扁鹊见蔡桓公，立有间，扁鹊曰：”君有疾在腠理，不治将恐深。“桓侯曰：”寡人无疾。“扁鹊出，桓侯曰：”医之好治不病以为功。“居十日，扁鹊复见，曰：”君之病在肌肤，不治将益深。“桓侯不应。扁鹊出，桓侯又不悦。

　　居十日，扁鹊复见，曰：”君之病在肠胃，不治将益深。“桓侯又不应。扁鹊出，桓侯又不悦。

　　居十日，扁鹊望桓侯而还走。桓侯故使人问之，扁鹊曰：”疾在腠理，汤熨之所及也；在肌肤，针石之所及也；在肠胃，火齐之所及也；在骨髓，司命之所属，无奈何也。今在骨髓，臣是以无请也。“居五日，桓侯体痛，使人索扁鹊，已逃秦矣。桓侯遂死。”

　　这则故事大家都不会觉得陌生，而其中的寓意想必大家也都耳熟能详。故事中的主人公齐桓公由于讳疾忌医，最终酿成悲惨的结局。从表面看，故事告诉我们有病要及时医治，要听取别人的劝告，但换个角度，合同法律风险喻作医生看病，风险发现的越及时越容易防范并纠正，待到合同风险转化为难以挽回的危机的时候，即便是灵丹妙药也于事无补了。这也正是印证了合同法律风险防范的核心要义：“事后补救不如事中控制，事中控制不如事前防范”.可惜的是，大部分企业的管理者正是没有树立正确的合同法律风险意识，最终导致了合同风险的无限扩大，最终难以控制。

　　树立正确的合同法律风险意识是企业迈向成功的一把钥匙，从上面的分析可以得出，引发合同法律风险最根本的原因就是企业管理者和其他工作人员法律风险意识的淡薄，没有形成正确的合同法律风险意识观。开展相关的法律培训是必不可少的，但是往往收效甚微，如何才能有效的提高企业全员的合同法律风险意识呢，笔者的建议是不能眉毛胡子一把抓，要因地制宜，针对不同职能的人员采取不同的策略。

　　1.针对企业的高级管理人员

　　国资委在开展法制宣传活动过程中曾对此这样评价过：“企业负责人意识到法律风险的存在并对该风险进行管理是迈向法律事前防范实践关键的一步”.由于这部分人处于企业金字塔的顶端，他们的对合同法律风险的认识程度往往决定了整个企业的决策的科学性。因此，我们需要通过建立健全、长效的领导干部学法机制，制定合同法律知识考试考核制度，不断开展合同法律知识培训，以便让领导干部真正了解与企业业务息息相关的合同法律知识及合同法律风险，让合同法律风险成为决策制定过程中的考虑因素，改变法律事务可有可无的错误的习惯思维，这样才能的让整个企业的合同法律风险防范意识获得有效的加强。在企业高级领导层中设置企业总法律顾问，确保企业决策过程中法律人员的全程参与，让合同法律风险控制贯穿于决策的整个过程。

　　2.针对企业法律工作人员

　　企业法律工作人员作为企业合同法律风险防范的主力军，对企业法律工作的开展具有举足轻重的作用。法律工作人员要重新理清思路、将先进的合同法律风险管理观念注入到日常合同管理中。

　　（1）要正确认识合同管理的功能

　　“如果签订这份合同，企业会有哪些风险，风险到底有多大”,作为企业的法律工作人员总会对类似的问题进行解答。企业的终极目的永远是实现利润的最大化，当企业进行某项经济活动的时候，往往会对创造的收益和风险进行比较。合同管理的功能既包含合同风险的防范，还包括对企业财富的保护和新价值的创造，企业所进行的企业活动从根本上说是一项风险与发展并存的事业，如果我们害怕风险因而远离风险，企业就只能一无所获，最恰当的做法是通过合同管理在防控合同风险和创造企业财富之间寻求一个最优的综合。

　　（2）重视合同的全生命周期管理，不忽视任一环节的风险控制

　　在现实中，部分企业的合同管理工作往往只重视合同生命周期的某个阶段，顾此失彼，最终难得达到合同风险防控的有效实现。例如一些企业平日不重视事前预防和事中控制，等到危机爆发，合同无法挽回才想到进行事后补救；还有一些企业在合同订立阶段有严格的合同审核，规范的合同制度，而在履行阶段没有进行有效跟进，在事后也没有进行及时维护，显然这样的做法也无法阻止纠纷的发生。企业法律工作人员要将合同风险管理看成是一个整体，要兼顾合同订立、合同履行、合同终结等各个环节的把控，尤其是要将重心从事后处理转为事前防范，转变原有的惯性思维。

　　（3）加强对法律工作人员的约束与激励

　　在现有的企业模式中，法律人员往往处在一个较尴尬的位置，从企业以追求利润最大化的实质出发，业务人员的地位和待遇往往优于法律等其他管理人员，因此，企业法律人员难以在程序和方式上真正参与经营决策。法律工作人员没有获得足够的重视，进而在工作中也难以投入更大的热情，导致企业合同管理工作难有创新，甚至处于敷衍应付的状态，要改变这种状况，就要提高法律人员的地位，增加对法律人员的激励机制，同时，对工作中缺乏责任心的也要给与一定的约束，这样才能使企业法律人员以正确的心态去处理日常的合同管理事务。

　　3.针对企业其他员工

　　合同不能仅仅依靠法律工作人员去管理，法律工作人员无论从数量，精力，知识方面都是有限的，合同从订立到履行再到终结，合同实际的主办人员不一定是法律工作人员，因而，其他工作人员的合同法律风险意识培养是十分必要的。针对其他人员，我们要根据他们的岗位工作实际需要来出发，分别对他们进行一般合同管理风险知识的培训和专业性较强的风险培训，要在培训中培养他们潜在的法律风险意识，使其在合同运行中能够具备风险识别和简单风险处理的能力，这样做也有助于推进企业合同法律风险防控的全局化进程。

　　（二） 合同管理制度的建设

　　我们说建立合同法律风险防范体系是实现合同管理最优化的实现途径，若想实现这一目标首先必须要从建立制度框架着手。有了制度不一定形成体系，但没有制度，体系是肯定无法形成的。一个完善、健全、适合企业发展的合同管理制度本身就是一个制度的体系。由此来看，合同管理制度是企业合同法律风险防范的依据，是建立企业合同管理法律风险防范体系的制度保障，也是实现合同法律风险有效治理的第一步。

　　1.主办部门负责和法律部门监督

　　在企业的合同管理实行：“主办部门负责制和法律部门监督管理制，以及统一制度、分类分级、会签审核、各负其责的管理体制。”合同管理作为一个兼具动态的行为和静态的状态相结合的过程，仅仅依靠企业法律部门管理是远远不够，需要管理层和全员共同参与，将管理的方式由原来的单一的法律部门全过程把关转变为主办部门牵头负责和法律部门监督，这样实现法律资源的优化整合，让各部门分工协助，各司其职，让合同管理的各个环节衔接有序，从而降低合同法律风险的发生机率。

　　若想实现这种分工协作的管理模式，我们首先要明确法律部门及其他部门的合同管理方面的职责。首先，我们可以将企业的业务、财物、法律等相关部门整体看成是企业合同管理机构，机构中包含合同主办部门、合同审核会签部门和合同归口管理部门。

　　合同主办部门是企业具体承办合同的业务部门，合同的签订、履行和终结等相关事项实行主办部门负责制，其主要职责有：负责或牵头组织对本部门主办合同的资信调查或尽职调查、会谈、审核会签、报批、签订、履行和终结等具体事务；负责或牵头组织对本部门主办合同的经济和技术审查及相应过程文件的整理、保管和归档；建立健全本部门的合同管理岗位，配备兼职合同管理员；负责本部门主办合同的日常事务和基础管理；与法律部门和有关职能部门保持联系，及时反映合同履行动态，加强合同异常履行的监控。

　　合同审核会签部门是企业的相关职能部门，是合同订立和履行的审核会签部门，依据其职能范围对合同的订立和履行进行审核会签，其主要职责：根据合同主办部门的统一安排，负责或参加合同项目论证、谈判；根据合同主办部门的要求，负责提出合同项目中相关专业的咨询意见，提供专业技术支持；根据合同主办部门的要求，负责或参加合同相对人的资信调查或尽职调查；负责对合同文本中涉及本部门业务专业范围内的相关内容进行审核；负责对合同管理信息系统涉及本部门流程的操作、录入和维护管理；负责在合同的订立、履行、终结全过程管理中应由本部门负责或协作处理的其他工作。

　　合同归口管理部门通常是企业的法律部门。其主要职责：负责宣传贯彻国家颁布的合同法律、法规和规章；负责公司合同管理制度、合同管理信息系统运行维护制度的起草和修订；负责公司合同标准文本的起草、颁布、推广和修订；负责保管和使用公司合同专用章；负责组织或指导公司及企业合同管理员的培训；负责对公司及企业的合同管理工作进行指导、监督、检查和考核；负责公司合同管理信息的汇总及统计分析；公司相关制度规定的其他职责。

　　在明确了合同管理过程中部门分工的前提下，其次，我们需要进一步对合同管理人员的岗位予以界定，以便在管理中避免推诿等现象的发生。合同管理人员包括合同主办部门经办人，不同部门会签人、不同层级审批人，专、兼职合同管理员和合同签约人。合同管理参与人根据其具体工作分工，履行不同的合同管理职能。合同经办人是合同主办部门具体办理合同事务和手续，并具体负责在合同管理信息系统中录入合同准备、签订、履行及终结等基础信息的人员。

　　合同管理员是指在公司及企业从事合同管理工作的内部工作人员，包括专职合同管理员和兼职合同管理员。其中，合同归口管理部门设专职合同管理员岗位，其主要职责有负责起草、修订本单位合同管理制度并组织实施，贯彻执行上级合同主管部门各项规章制度；具体负责组织或参与本单位合同项目的资信调查（法律尽职调查）、招投标、合同文本起草、谈判、合同履行和终结等全过程合同管理；具体负责重大合同以及企业认为比较重要的一般合同的法律审核；负责或参与合同标准文本的起草、修订、推广和使用；负责管理、使用本单位合同专用章和电子合同专用章；负责监督本单位合同的履行，参与合同纠纷的调解、仲裁或诉讼；负责相应的合同管理事务及合同管理信息系统操作等合同管理基础工作；负责与上级合同主管部门进行业务联络，并报告工作情况。

　　合同主办部门设置兼职合同管理员岗位，配备兼职合同管理员，其主要职责是负责合同管理制度在本部门的贯彻执行；负责专职合同管理员审核职责以外的一般合同的法律审核；与法律部门和有关职能部门保持联系，及时反映合同履行动态；对合同标准文本提出修改意见和建议；负责相应的合同管理事务及合同管理信息系统操作等合同管理基础工作；负责与法律部门的业务联络，并报告合同管理工作。

　　合同会签人是指根据所在部门职责分工，代表所在部门对合同发表书面会签审核意见的人员。合同审批人是指按照本单位合同审批权限指引规定，具有合同事项审批决定权的人员。签约人是指公司、企业的法定代表人（负责人）及其他取得签约授权，代表合同主体对外签约的人员。

　　2.实行合同全过程管理

　　在市场经营活动异常活跃的今天，企业合同法律风险已经渗透到合同订立、签署、履行、变更和终结的各个环节，可以说法律风险始终伴随着企业运营的全过程，合同风险的种类，复杂程度、表现形式也随着企业内外部法律环境、企业的经营策略、交易方式等一系列因素的不断变化而变化。合同不是静止存在的，它是有生命周期的，更形象的说，合同准备便是其孕育阶段，合同订立则预示着出生，合同履行也就是生长发育，合同终止意味着生命的终止。因此，在合同管理过程中，对其法律风险的管理也应是动态的，企业要让管理贯穿于合同的全过程和各个环节，实现全程监督控制、全程动态管理。

　　（1）合同准备阶段的管理

　　合同准备阶段包含了合同计划的制定，合同相对人的资信调查，合同谈判等，是合同管理中的重要环节，这个环节的风险集中在合同相对人的资信调查或尽职调查上。合同相对人的主体资格、资质、资信和履约能力，包括信誉、商誉都是需要考虑的因素，对标的金额较小、不涉及企业重大利益的合同一般采取资信调查，即是由企业的主办人员对相对人的主体资格、资质、履约能力等信息进行收集，收集的方式可以是对方提供，也可以是到对方住所所在地的工商行政管理部门等职能机构查询相关档案。无论采取何种方式，都要对相对人的必要信息资料进行收集整理，在主办部门审核的基础上，交由法律部门及其他相关部门进行审核。对标的金额较大，涉及企业重大利益的合同，必要时可以由合同主办部门牵头组织进行尽职调查，1尽职调查往往是由外聘律师或法律服务机构进行的，专业性强，可信度高，但成本也相对较高。公司已经建立合同相对人市场准入制度的，合同主办部门也可以选取获得准入资格的合同相对人。相对人准入信息库中已存在的相对人相关信息要及时更新，否则就失去了其存在的意义。合同谈判（Contract Negotiations）是为实现某项交易并使之达成契约的谈判2,对合同下一步的订立、履行甚至终结都有重要的影响。在合同准备阶段不是全部的合同都需要开展合同谈判，只有对较为复杂的合同，由合同主办部门牵头组织成立由经济、技术、法律等人员组成的合同谈判小组，进行合同谈判。合同谈判涉及我方专有技术或其他商业秘密等权利的，合同主办部门在谈判前应要求相对人与我方签订保密协议。我方相关人员在合同谈判过程中知悉相对人的专有技术和其他商业秘密时，应当做好保密工作。对于内容相对简单、法律风险低的一般合同，可以不组织合同谈判小组进行谈判。

　　（2）合同订立阶段的管理

　　合同订立阶段包括合同起草、审核和签署，是合同风险防范中的重中之重。双方对合同条款的约定，将约束双方的经济活动行为，并对合同目的的达成有着深远的影响。合同条款的严谨与否，也将决定着合同能否顺利履行和法律风险能否有效控制。

　　为了使合同文本达到标的明确，内容合法可行，主要条款完备，权利义务明确，违约责任具体，文字表达准确的目的，首先，企业要结合企业实际，组织相关法律、业务、财务等专业人员制定符合企业经营发展需要的标准文本，在保证企业合同风险可控的基础上，重复使用，其次，企业要在合同管理制度中明确合同主办部门选择合同文本的顺序，即优先使用本单位制定的标准合同示范文本；如标准文本不适用，可选择行业标准合同示范文本；在都不符合的前提下，使用合同各方共同起草的文本或第三方文本；慎重选择合同相对人起草的合同文本。

　　在合同审核上，企业应根据合同的性质、种类、关联程度等确定合同审核会签部门及批准权限并配置相应的流程和权限。审核会签部门根据职责分工审查相关条款，提交审核意见。负责经济审核的部门应重点审核合同相对人的信用情况以及标的数量、价格、交付方式、付款方式等商务内容。负责技术审核的部门应重点审核合同中的技术、质量、安全、环保等内容。完成经济、技术审核后，由合同管理员对拟签订合同的交易结构、权利义务安排等内容进行法律审核。法律审核的内容主要包括合法性、严密性和完整性。

　　合同签署包括了对签约双方法定代表人签字及盖章。这部分的合同风险不容小视，它直接决定了合同的效力。应明确签署人员的权限，对非企业法定代表人（负责人）的应要求对方提供授权委托书，使其具备签约的资格。合同经主办部门审查、会签部门审核、权限领导审批、法定代表人或授权签约人签订后，方可加盖合同专用章或行政印章。

　　（3）合同履行阶段的管理

　　合同履行是签约双方对合同条款中约定的具体内容的执行，对于合同履行的内涵，大陆法系和英美法系均规定其为当事人实现合同内容的行为，或完成合同的行为。合同生效以后，合同执行部门将依照合同条款的约定行使权利、履行义务，与此同时，执行部门应将合同履行过程中具体情况及时反馈给合同管理部门，以便让合同管理部门第一时间发现合同问题，及时采取应对措施。

　　对合同履行的监控，有利于防止合同履行与监控管理脱节，合同监控滞后、不及时、不全面，避免因合同履行不当而为合同纠纷埋下隐患，对合同法律风险全过程管理具有重要的意义。

　　实施合同履行的监控要双管齐下，在合同执行部门异常履行上报的同时，合同管理部门要定期抽查合同履行情况。对于因实际情况发生变化而导致原有合同条款不适应而需要变更的合同要及时沟通，履行合同变更手续，对于出现的其他情况也应及时办理合同转让、终止手续，对出现对方违约或履行不当的行为，可通过行使合同履行抗辩权、合同解除等方式解决。

　　合同履行完毕后，合同归口管理部门应要求合同主办部门将合同履行过程中的合同及附件，相对人的资质、交易结算的单据等资料统一归档留存。这些资料可作为今后同类合同评估，纠纷解决处理的依据。

　　3.实行严格的合同审核

　　在企业中，合同审核是多个职能部门依据其不同的管理权限对合同条款等内容进行审核的过程。其中，法律部门作为合同的归口管理部门其对合同的审核是最至关重要的。它在合同的审核过程中主要针对合法性审查和完整性审查。

　　（1）合法性审查

　　合同得合法性审查主要包括合同主体资格、资质的合法性审查、合同形式的合法性审查、合同订立手续的合法性审查及合同内容的合法性审查等等。首先，合同主体是否合法关系到合同的效力，要分相对人是企业还是个人，如果是企业，主要是审核与企业的主体资格，如营业执照是否年检，同时要审核与主体资质相关的各种证照，如营业执照经营范围、特许经营资质、税务登记等方面是否齐全、合法有效。其次，我们要对合同形式进行审查。在法律、行政法规明确规定应采取书面形式的合同，则在实践中必须采用书面形式，例如法律规定，建设工程合同应以书面形式约定。除此之外，如果当事人约定采用书面形式，那么就要采取书面的形式。一般来说，只要不是即时清结的，应该尽量采用书面形式。再次，合同的订立手续，是指那些国家法律法规有特许的审核或批准要求的合同，是否已履行了前期的批准程序。审查合同订立手续是否合法，第一，审查一些需要经过有关机关批准或备案的合同是否履行了审批手续；第二，审查一些缔约双方事先约定应当经过公证机关公证才能生效的合同是否履行了公证的程序；第三，审查附期限、附条件的合同，是否期限届至或条件达成；第四，审查合同缔约双方是否在合同上签字或盖章，签名或者印章的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致，签字人是否企业法定代表人，即合同签署的有效性。如其中一方是代理人签字，就要对代理人的代理身份和代理权限进行审核，即是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围。最后，内容的合法性审核，我们应以《合同法》第 52 条之规定为依据，从当事人意思表示的真实性和合法性等多个角度进行分析，判断合同条款中是否存在直接导致合同无效、违法的约定，如存在则应立即进行修改，如合同已经生效，则应根据合同无效的具体情况分析解决方案。

　　（2）完整性审查

　　在对合同进行合法性审查的基础上，我们要对合同条款中双方权利、义务的分配和平衡进行分析规划，这也就是合同条款的完整性审查。这种审查方式是建立在对合同的背景、内容等合同主要信息及合同相关法律、法律掌握的基础之上进行的。合同的完整性审查不仅仅是对合同条款的完备性进行排查及补充，还要对合同条款中规定的权利和义务上的进行规范。在企业经济活动中，签订的合同往往是双务有偿合同，权利义务具有一定的对等性，如果在合同审核中发现存在这种不对等，大多都是对方对我方应有权利的排除或加重我方的合同义务，这些条款在合同履行中往往是一个个陷阱。针对对方起草的合同，我们应对合同不利于我方的条款进行修订和填补，对于我方起草的合同，在制定有利于我方的同时，不应排除对方的基本权利、加重对方的义务，这样不利于可持续的经济往来，也可能造成部分合同条款的无效。因此，合同条款的完整性要求我们在合同条款对权利、义务的制定上力求平衡、对等。

　　在原有的合同审查模式下，合同审查往往只重视在合同订立阶段对合同文本合同审查，忽视了对合同履行和合同纠纷阶段的合同审查。事实上，合同管理中的合同审查出现在在三个阶段：第一个阶段就是合同签订阶段，如合同主体资质审查、合同文本审查等；第二个阶段是合同履行阶段，如付款结算的审查、合同变更、转让、终止的审查；最后是合同纠纷中的合同审查，这部分是事后补救的关键。我们这里主要强调一下合同履行、纠纷阶段的合同审查。

　　合同履行阶段的合同审查，是对合同监督的一个过程，在合同履行过程中，由于合同实际执行人员对合同的理解把握能力有限，需要对合同履行过程中关键节点进行审查，如合同付款，合同是否具备了应付款的条件，如果这完全交给合同具备执行人员，则可能出现对方义务尚未履行，我方已付款的现象出现，此时，我方的合同法律风险就会加重。合同履行往往是需要较长的时间，但由于内外界环境的变化，原有的合同条款已经不适应合同履行的时候，合同变更、转让、终止就可能发生，这种情形同样需要合同文本审核人员进行再审核，以降低合同风险发生的概率。

　　合同纠纷中的审核，是合同在履行中出现了合同违约等情形，对合同约定的条款在审核的过程。合同纠纷一旦发生，我们应重新对合同纠纷涉及的条款进行审核，寻找解决纠纷的关键点，分析我方存在的有利和不利的因素，根据审核的内容对纠纷进行评估，最终做出最优的解决方案。

　　（三） 合同信息化建设

　　随着我国经济的快速发展，经济活动的日益活跃，合同数量及复杂程度呈上升趋势，原有的合同风险管理依靠的是人工整理合同资料并进行归档，其滞后性和操作复杂性已经严重影响合同管理水平的提升。当今社会，网络技术的高速发展和企业信息化程度日益加强，企业合同风险管理信息化已成为未来合同管理的必然趋势。

　　1.合同信息化建设的优势

　　合同信息化建设简单的说就是要建设一个适应本企业特点的合同管理信息系统，即采用现代企业的先进管理思想，并利用现有的网络、信息技术，为企业提供从合同准备到合同订立、履行、直至终结的全方位、系统化的合同管理平台。其优势体现在：

　　第一，合同管理信息系统将合同前期准备，合同文本的选择、合同审查、合同签署备案、合同履行及合同电子存档有机地融为一体，实现了对合同发起、审核、生效、履行进度、结算、变更、转让、终止及合同履行完毕资料的归档等合同各个环节的实时跟踪。

　　第二，合同管理信息系统彻底解决了手工查询和归档的难题，合同相关人员可以直观的从系统中查询合同签订、履行情况，系统同时可以将系统存在的数据根据要求生成统计信息，帮助企业了解合同管理的总体状况，起到了决策参谋的功能。

　　第三，在系统中建立合同标准文本库，根据需求在合同管理信息系统中选择合同标准文本，大大减少了合同审核、修改所耗费的时间和精力，同时也避免资源的浪费。

　　2.合同信息化建设的价值

　　第一，通过对合同管理信息系统搭建，优化了合同管理业务流程，并借助合同管理系统平台有效的规范了合同签约依据的管理、相对人的管理、合同文本选择、合同审查审批、合同签署备案、合同履行和合同归档等工作，实现了合同风险管理工作由浅层被动管理向深层主动管理的转变。这种合同管理信息化建设，很大程度的解决了合同审查审批流于形式、审查不严、把关不到位的问题。合同管理信息系统通过设置人员职责、管理层级、审查审批权限等后台数据，使合同审核流程层次明确，全责明确，法律、财务及业务等相关部门人员全过程参与，保证了合同审核的全面性，有效控制了法律风险。

　　第二，合同审查人员通过合同管理系统可以更直观，更透明的了解合同签订的准备信息、合同文本的具体内容，特别是加强了对合同相对人主体资格、资质的审查。

　　第三，通过合同信息管理系统，可以让合同归口管理部门随时随地了解合同执行的进度，合同履行的问题，对出现的问题及时的采取必要措施，避免合同纠纷的发生。