企业合同法律风险概述

　　引 言

　　权威调查显示，合同管理已然成为中国企业最为关心的三大问题之一。因合同管理方面的疏漏导致纠纷并引发的重大事件层出不穷，如中航油新加坡分公司因投机石油衍生合同交易而遭受 5.5 亿美元的重大损失等等，中国的企业家们开始意识到企业合同法律风险管理的重要性，由单纯的追求利润最大化转而在对风险权衡的基础上实现企业的可持续发展。诸多的合同风险事件也告诫中国的企业，合同法律风险不仅仅是一个法律问题，而是关乎企业经营发展的一个经济问题。

　　合同是企业通向市场的桥梁，桥梁的一端是等待出售商品或提供服务的企业，另一端是购买产品或服务的客户。毫不夸张的说，当今的“市场经济”也就是“合同经济”.然而，现实中一些企业盲目的追求自己利益最大化，缺少对合同及其法律风险的充分认识。因此，法律风险事件频发也就不足为奇了。

　　油品销售企业作为特大型企业，无论从企业规模，还是市场交易频率，都要高于一般企业，其业务特有的高危、高风险、高交易额也是一般企业所不具有的，那么，我们要建立何种法律风险防范体系才能有效防范和化解油品销售企业合同管理中的法律风险，这也成为摆在企业和企业法律工作人员面前的一道难题。

　　一、 企业合同法律风险概述

　　（一） 合同

　　合同（Contract），又称为协议、契约，我国古时的合同还有契、券、券契、契券、券书等称谓。例如，《荀子》载：“合符节、别契券者，所以为信也。”《唐律疏议》和《宋刑统》又将合同作“和同”.

　　现代合同法的概念源于罗马法，它对合同是这样下的定义：“合同为当事人之间发生债权债务的合意即契约”.我国《合同法》第 2 条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这也是我国民法学界对合同通常的定义。古罗马人将合同称作“法锁”（juris vinculum），把当事人合意达成的合同视为应该遵循的法律，足见其对合同的重视程度。

　　当前，在全球经济一体化和我国市场经济日渐成熟的大环境下，合同作为现代企业开展经济活动的重要载体，在企业的日常经营和发展中扮演着愈来愈重要的角色。有一句西方谚语是这样说的：“财物的一半来自合同”,更加深刻的体现了合同在企业经济活动中的重要价值。合同是企业通向市场的桥梁，桥梁的一端是等待出售商品或提供服务的企业，另一端则是购买产品或服务的客户。毫不夸张的说，当今的“市场经济”就是“合同经济”,谁能寻求到更多订立合同的机会，谁就能占据更多的市场份额，进而在竞争激烈的市场竞争中取得更大的优势。

　　（二） 企业合同管理

　　近年来，随着我国市场经济的迅猛发展和市场交易环境的错综复杂，市场主体的法律意识不断加强，合同管理作为企业管理中一个管理职能越来越受到人们的关注。来自全球知名的路伟国际律师事务所发布的“中国 500 强企业法律风险管理需求的调研报告”中显示，中国企业 500 强中最大的法律风险来源是公司治理及合同管理，在法律风险防范方面，严重欠缺 CEO 的重视，制度的贯彻、预算支持及法律人才的培养。当前，企业中大部分的法律纠纷都与合同管理过程中的某些环节有着直接或间接的关系，因此，合同管理是企业管理中的关键环节，企业只有做好合同管理工作，才能有效的防范合同管理中的法律风险，可以说，合同管理的成败从某种意义上决定了企业管理的成败。

　　合同管理（Contract Management），是一个多环节在内的复杂的动态管理过程，它包括相对人资信调查、合同谈判、制作合同文本、审核审批、合同签署、依约履行、维护监督、合同归档和纠纷处理等环节。

　　企业合同管理的重要性和必要性表现在：从市场角度来说，企业合同管理能够兑现企业对市场的承诺，提升企业的诚信度、树立企业的品牌和形象，实现企业的可持续发展，使企业更加牢固的立足市场；从企业的角度来说，一方面使企业在合同订立到履约直至合同失效的全过程中维护自身的合法权益，确保企业经营活动的顺利开展；另一方面使企业的经营活动与市场接轨，满足市场的需求，提高企业对市场的适应和竞争能力。企业合同管理是当今市场经济条件下企业管理的一项核心内容，企业管理的各个方面都应围绕着这个核心而展开。企业的合同风险管理包括事前、事中、事后管理，在企业中合同风险管理的履职部门通常是企业法律事务部门，法律事务部门的在合同管理方面的职能包括合同审核、合同监督、合同纠纷处理，合同审核相当于合同的事前管理，合同监督就是合同得事中管理，而合同纠纷处理就是合同的事后管理，这三方面管理缺一不可，这也正是企业合同管理的核心价值所在。药王孙思邈在《千金要方》“论诊候第四”中曾说过：“古人善为医者，上医医未病之病，中医医欲病之病，下医医已病之病，若不加心用意，于事混淆，即病者难以救矣。”文中还告诫我们“消未起之患，治未病之疾，医之于无事之前。”将治病的原理放在企业管理中再贴切不过了，企业如人，在企业合同管理过程中更应重视事前和事中的风险防范。合同管理的作用体现在企业管理中的多个方面，其中，最核心的是监控经营风险，最基础的是提升企业形象，最易被忽视的是创造经济效益，最根本的是提高企业管理水平。

　　（三） 企业合同法律风险

　　1.风险

　　在第一次世界大战后，德国经历了严重的通货膨胀和经济衰竭，风险管理由此诞生。在 20 世纪 50 年代，在欧美国家，对风险管理的研究逐渐演变为一门专业化、系统化的企业管理体系中的独立学科。20 世纪 80 年代初，美国保险业的“101 条风险管理准则”诞生，作为风险管理发展史上最重要事件，它标志着风险管理水平达到一个新的水平。在此后，一些只注重企业经营发展而忽视风险管理的企业纷纷暴露出问题，并由此引发了难以挽回的损失，甚至导致企业破产。针对上述问题，2002 年美国国会出台了《萨班斯--奥克斯利法案》。

　　世界上 30 多个主要工业国家纷纷颁布了对上市公司风险管理的相关立法或国家风险管理标准。2004 年 9 月由美国发起人组织委员会提出的《企业风险管理--整合框架》这一理论框架是迄今为止企业全面风险管理最完善最成熟的理论概括，标志着企业风险管理作为一种全新管理理论的最终形成。

　　国内学界对风险管理的研究开展相对较晚，同时，近年来国内企业风险事件屡见不鲜，从中航油新加坡分公司因投机石油衍生合同交易而遭受 5.5 亿美元的重大损失，到中美 IT 界知识产权第一大案的华为-思科案，从西门子在德国抢注海信商标并要求海信集团支付 4000 万欧元商标转让费，到享誉全国的“三九集团”因内部管理混乱和外部盲目扩张欠下 107 亿元巨债，以多名高管承担刑事责任而收场。这些重大风险事件都集中反映出我国企业法律风险防范意识的薄弱，亟需行之有效的风险管理措施加以规制。

　　风险（Risk）是人类社会发展过程中时常发生且客观存在的现象，由于人们对风险的理解和认识程度不同，对风险的研究的角度也不同，因而，在学术界对风险的概念并没有统一的定义。“风险即是危险，遭受伤害、损失、不利或毁灭的可能性”,这是《现代汉语词典》中对风险的解释。归纳起来看，风险是指预期结果与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。简单理解就是如果存在预期结果和实际发生结果出现差异的可能性，且这种差异将给主体带来不利的负面后果，则存有风险。

　　可以说生活中处处有风险，企业作为最活跃的市场主体更是要面对形形色色的风险。在风险管理学中，依据不同的分类标准可以将风险划分成不同的种类，如果依据承担风险的主体的不同来划分，风险可以分为国家风险、企业风险、家庭风险和个人风险。企业风险是企业作为市场主体在经营管理过程中，因受到企业内、外部各种不确定因素的影响，使企业蒙受损失或产生其他不利影响的可能性。从企业作为独立的市场主体的角度来看，企业风险可以划分为自然风险、商业风险和法律风险。自然风险是不可控的，而后两者的发生虽不可避免，但其具有的可预测性，使人们能够采取有效的手段加以管理。

　　在现实中，国内的企业家不乏寻找商机的天赋，却欠缺对法律和法律风险的充分认识，往往还持着规避和逃避法律侥幸的心态。现实是残酷的。根据统计，美国企业中平均投入总收入的 1%用于法律风险防范费用的支出，而中国企业实际投入法律风险防范的支出只有 0.02%,中国企业这方面的投入仅仅是美国的五十分之一。摆在我们面前的是，中国绝大多数企业家只有在“打官司”时才可能想到法律，如此看来，国内企业产生诸多法律风险，或者法律风险频发也就不足为奇了。

　　企业法律风险是指在法律的实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的与企业的期望目标相违背的法律不利后果发生的可能性。虽然法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。

　　按照企业法律风险的来源划分，我们可以将企业法律风险划分为内部法律风险和外部法律风险。内部法律风险是指由企业内部管理、经营决策等因素引发的法律风险。外部法律风险是指由企业以外的社会环境、政治环境、法律环境等因素引发的法律风险。引发外部法律风险的因素具有客观性、往往非企业能力所及，无法通过自身的管理来防范此类风险的出现，要想减少此类法律风险带来的不利影响，企业只能相对被动的在适时的情况下研究出应对方案来满足外部环境的需要，但是，内部法律风险可以通过企业对内部的管理加以规避。内部法律风险是促使企业法律风险产生的最主要的原因，它可以分为合同法律风险、企业管理人员违法犯罪风险、企业侵权纠纷法律风险、劳动关系法律风险和财务法律风险等诸多法律风险，在众多风险中，合同法律风险始终是第一位的，它也正是本文所要重点阐述的问题。

　　2.企业合同法律风险

　　“合同管理实际上就是企业风险管理、权利管理和效益管理，对企业的生存及发展具有基础性作用。”合同法律风险管理的目的是运用法律、管理手段去实现合同风险的有效规避，维护企业合法权益，促进企业经济效益的实现。本文所研究的合同管理风险是指企业在日常合同管理过程中，对未来合同履行行为及内外界条件的变化与事先预定的合同管理的实现目的发生不一致的可能性，这种可能性包括对企业带来损失或者收益。

　　这种对合同风险管理的定义不是针对企业单个合同的各种风险，而是针对企业合同管理过程中结合各类型合同抽象而成的一种管理风险。从合同法律风险存在的阶段来看，合同法律风险可以定义为企业在合同准备、订立、签署生效、履行、变更和非正常终止及救济过程中权益受损的可能性。

　　合同法律风险与其他风险相比，有其独特的表现形式，主要体现在：第一，客观存在性，在社会经济活动中，市场主体间的正常交易行为就离不开合同，只要使用合同，就不可避免的存在法律风险，这种风险是不以人的意志为转移的，它存在于形形色色的合同静态、动态过程中，分布十分广泛。第二，可认知性，由于合同是签约双方意思自治的产物，其行为是受法律约束的。其作为法律风险的一种，当然与自然风险和商业风险的性质截然不同。自然风险是不受人的意志为转移的风险，无法通过一点的现象或规律准确判断，商业风险是固有的市场风险，其发生与否同样是不可预判的。合同得可认知性具体表现在合同风险发生的原因具有约定性，而这种约定受法律保护，任何一方违反合同约定或法律的强制性规定，都可能带来不利的法律后果。第三，损失性，合同法律风险如不及时采取相应的措施进行防范，就存在转化为现实的危机，这种危机往往会给企业带来一定的损失，或导致企业单纯的资金减少，或导致企业人工费用的增加，或导致企业失去商机，进而丧失市场竞争力，总之，合同法律风险一旦失控，其损失性是不可避免的。第四，可控性，所谓可控性要具备可知性、可预测性、可操作性，缺一不可。而企业合同法律风险正是具备上述三个特点，这也是在管理上其与自然风险、商业风险最大的优势所在，在实践中，由于合同风险的可操作性，企业可以通过采取有效的防控措施，强化企业内部控制，建立相关机制，将合同风险的发生几率降到最低，从而保证企业的日常经营活动中合约合规的正常运转。

　　按照企业合同风险的来源分类，企业合同法律风险可分为外部合同法律风险和内部合同法律风险，按照合同运行的不同阶段，企业合同法律风险又可以分为合同准备阶段的法律风险，合同订立阶段的法律风险、合同履行阶段的法律风险和合同纠纷阶段的法律风险，本文将重点探讨合同订立阶段及合同履行阶段的法律风险。

　　3.企业合同法律风险产生原因

　　上面我们介绍了合同法律风险的概念、特征和分类，为了有效防控法律风险的发生，我们有必要追根溯源，对其形成原因进行分析，只有找对了病根，方能对症下药，药到病除。根据我国现有的企业合同管理现状，合同法律风险的主要成因如下：

　　第一，法律意识淡薄，风险防范观念较差

　　一些企业往往盲目的抱着追求利润的最大化，将费用压缩至最低的心态，既不在企业内部设置相应的法律事务岗位，也不在外面聘请法律顾问，认为法律防范支出的费用能省则省，法律意识淡薄，对可能发生的风险认识不足，甚至有些存有侥幸的心理，等风险一旦转化为法律纠纷，便像无头苍蝇一般到处寻救兵，岂不知此时病入膏肓，企业危机丛生，严重的将面临企业存亡的危机。还有些企业对合同的法律约束力认识不足，在经营活动中，不按合同约定出牌，做违约、违规甚至违法侵权的事情，往往给企业带来极高的法律风险。

　　第二，看重合同的静态管理，忽视合同的动态管理

　　这种“只见树木，不见树林”的做法在国内企业合同管理中非常普遍，他们在合同管理中把全部的精力都倾注在合同准备、合同订立签署上，却对合同管理全过程中最重要的合同履行、合同归档环节视而不见。与合同订立阶段相比，合同条款中约定的交货、验收、结算是否如约执行，合同整个过程中的单据、权证等重要证据是否归档显然更为关键，合同的根本目的难道不就是为了顺利完成具体的经济行为吗？合同像人一样，同样有生命周期，从合同准备、到合同订立、合同履行直至合终结是一环扣一环的全周期的生命体。它要求管理者要对其每个环节都要处理得当，否则一损俱损。

　　第三，合同管理模式落后，合同管理不到位

　　合同管理制度不难制定，但制度是否科学，是否适应本企业经营管理需要，是否能够有效的起到管理的作用，这个需要实践来检验。但从目前的情况来看，企业的合同管理制度存在这敷衍了事，执行不到位，不符合企业实际等等状况，一些企业仍然存在这法律部门合同负责制的模式，企业签订的每份合同都由法律部门把关。现实上，法律部门往往只能从法律上对合同条款做合规性、合理性审查，对合同签订的背景，相对人的具体情况，合同执行过程中可能存在的问题一无所知。在合同履行中，法律部门更是无法有效的对合同执行情况监控，这种模式下，合同管理如何能到位？合同风险防控也就只能是纸上谈兵罢了。