我国《合同法》中预期违约制度的现状

　　3 我国《合同法》中预期违约制度的现状

　　3. 1我国《合同法》中预期违约制度相关规定

　　3. 1. 1《合同法》对预期违约制度的规定

　　我国《合同法》破除立法初期的争议，最终还是引进了这一重要制度^.从我国《合同法》第94条第2项规定来看，我国对预期违约制度的规定，着眼点在于因违约造成的无法实现合同目的上。依照我国《合同法》第94条规定，当事人预期违约行为必须是重大违约行为，无论该行为是明示行为还是默示行为，都将使合同无法继续履行，进而无法实现合同的根本目的。这一点与英美法的理论与实际是一致的。

　　（1）预期违约的分类形态

　　关于预期违约的分类形态，我国学者持不同观点，其中较为典型的是一些学者认为我国预期违约的责任方式以根本违约为前提？.而以王利明教授为代表的学者则主张：我国预期违约制度责任方式并非以根本违约为前提，其分类形态也应分为明示预期违约与默示预期违约两种，“当事人一方明确表示不履行合同义务的，构成明示预期违约；当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的，构成默示预期违约。”其具体体现在我国《合同法》第94条当中？.该观点基本借鉴了英美法相关规定，也逐渐被大多数学者所认可，渐渐成为主流观点。

　　（2）预期违约制度的判断标准

　　案例一：原被告双方签订了《拆迁补偿协议》，协议约定被告征用原告土地并分三期工程进行商业开发，作为补偿被告提供原告就地回迁补偿，并允诺工程梭工后给予原告商铺两间，且开发期间原告的安置费、误工费均由被告全权负责。

　　但由于技术原因，第三期工程迟迟未能动工，原告就一、二期工程中可履行部分（可交付的一、二期成品商铺）请求被告履约并支付安置款，但被告坚持履行期尚未到来拒绝履行。法院认为虽三期工程尚未动工，但被告拒绝履行可交付房屋的行为己构成预期违约。

　　针对两种不同的分类形态，我国《合同法》相应的列出了不同的判断标准。

　　结合《合同法》第94条第2项以及第108条可以分析出，明示预期违约的构成要件：第一、时间构成。即合同有效成立后履行期限届至前的这一期间。第二、客观条件构成。明示预期违约在客观上应表现为一方“明确表示”不履行，这种表示必须具有明确性、肯定性。第三、在适用条件上，一方当事人明确表示不履行合同的主要义务。这里需要指出的是，第94条第2项规定的是“不履行主要债务”,而第108条规定的则是“不履行合同义务”.这两条规定看似相近，但实则有很大差别。笔者认为，合同的主要义务附属于合同义务，除此之外，合同义务还包括了先合同义务以及其他附随义务等等。比较看来，第108条的规定显得较为笼统，不够具体准确。第四、要构成明示预期违约必须无不履行合同义务的正当理由。

　　同样分析我国《合同法》第94条第2项和第108条，默示预期违约在构成上主要包括以下几个方面：第一、时间标准。这一标准与明示预期违约相同。第二、客观标准。法条规定“一方以自己的行为表明不履行合同”第三、使用条件标准。

　　该规定与明示预期违约相似，同样也存在类似的问题。第四、构成默示预期违约应无违约的正当理由。

　　（3）预期违约的救济方法

　　首先，由于《合同法》中未对第108条规定的“要求其承担违约责任”的责任方式做出明确说明那107条的承担方式又能否适用？分析过后似乎又有不妥，首先，作为违约责任的承担方式，应如何理解“继续履行” ?如若理解为即刻履行，这明显不符合履约期并未到来这一前提条件，若是理解为履行期到来后必须履行，考虑到可能发生的诸多不确定因素，这明显有违合同的公平理念其次，对损失赔偿的认定。预期违约作为一种期待利益的损失？,其造成的损失与实际违约的损失也不能一概而论。

　　其次，第94条是否可以这么理解，一方只要以行为表示不履行，合同就有被立即解除的可能性。解除合同作为较为严重的法律后果，其行使权力应受到法律的严格约束，而依据94条规定，这无疑给予了无过错方过大的救济权利，合同双方当事人的权力平衡得不到保障。

　　最后，任何事物都有其两面性，权利救济也不例外，诸如滥用合同解除权等救济权的滥用明显不利于经济秩序的稳定，依法给予适当的制约与牵制是十分必要的。这里笔者建议，制定相应的证据标准，并对证据进行审核以限制救济权的滥用，随意中止或解除给对方造成损失的应承担相应的违约责任。

　　3. 1. 2《合同法》对不安抗辩权制度的规定

　　大陆法系没有规定预期违约制度，但为了防止履约风险，大陆法系国家创立了类似的不安抗辩权制度气我国法律倾向于大陆法系，《合同法》立法初期对是否引进预期违约制度争议颇大，支持方与反对方都各持观点相互冲突，最终立法者选择同时确立两种制度，力求让两种制度合理并存。但是，实践中两种制度并没有实现所谓的兼容。根据《合同法》68条？规定，“抽逃资金、转移财产以避债务”是否包含于《合同法》第108条规定以自身行为表明不履行的范畴？正常的理解应该包含其中，但这就带来了一个问题，两者在法律适用上可能存在冲突。

　　然而更多的学者认为：《合同法》第68条、69条并非大陆法系关于不安抗辩权规定的内容。通过分析我们发现，《合同法》68条、69条实际上已经通过借鉴预期违约制度进行了对不安抗辩权制度的完善，这体现在：

　　第一，《合同法》第69条规定了行使不安抗辩权具有解除合同的权利。传统大陆法系中，行使不安抗辩权的直接后果是中止合同的履行，而解除合同并非不安抗辩权的内容，而属于违约方违约责任的承担。依我国《合同法》中的69条规定，我国赋予不安抗辩权人中止合同的权利，也给予了其合同解除权，这种安排显然是给予不安抗辩权作为一种消极被动性防御以积极性，这与预期违约中默示预期违约是非常相似的。

　　第二，诸如《德国民法典》第321条、《台湾民法典》第265条等传统的大陆法民法典都对行使不安抗辩权的条件做出了相关规定，即“订约之后资产明显减少难以给付”,且条件具有唯一性。我国《合同法》第68条增加了包括“丧失商业信誉、转移财产、抽逃资金、经营情况严重恶化”等几种情况作为不安抗辩权的行使条件，并在第一款第4项中授予法官根据合同的具体情况行使自由裁量权，使得不安抗辩权的适用范围明显增大。

　　第三，为了限制不安抗辩权的滥用同时平衡双方的合同利益。《合同法》规定了 “确切证据证明”是行使不安抗辩权的先决条件，此类限制的初衷固然是好的。

　　然而，当今商业秘密的保护日益严格，获得对方资产评估或者经营不善的“确凿的证据”是相当困难的。反观其他大陆法系其他国家的立法中，基本没有这类限定条件，只要求“对方出现资产明显减少致使难以给付”即可行使不安抗辩权。这体现着不安抗辩权最初的法律目的，即以较低的限度来进行主观判断自己的交易安全，进而尽快釆取措施保护自己的合法权益。