我国未成年人量刑规范化适用的现存主要问题(2)

　　③部分规定滞后《量刑指导意见》在适用量刑情节时仅以在基准刑的基础上单纯增减比例的方法会产生因基准刑的差距而导致个体刑期差异的增大，这种方式有其优势，但也值得商榷。法律的滞后性决定了其需要立法机关或相关部门不定期的进行修订，如在《刑法修正案（八）》（简称《修（八）》）中增加的危险驾驶罪,其与交通肇事罪同列《刑法》第 133 条，但二者在量刑适用上是不同的，危险驾驶罪的构成要件里是不要求发生交通事故这一结果的，二者在客观行为和主观方面也有诸多不同之处，因此对该罪基准刑和量刑情节的掌握仍属法官自由裁量范围。
　　
　　2. 量刑用语无释明

　　（1）退赃、退赔“主动程度”量化不明显

　　常用量刑情节详细规定了刑事案件中对于全部和部分退赃、退赔等情况下，法官根据查清的犯罪事实、存在的量刑情节以及被告人的悔罪情况，以及未成年犯家长对损害后果的弥补情况等来确定从宽的幅度。但《实施细则》没有具体规范其相对应的具体情形，笔者认为上述情况在司法审判实践中经常遇到，却因为没有明确的界定而导致对该项常用量刑情节经常忽略，结果造成对未成年被告人量刑的不均衡。如①被告人李某（女，未成年犯）盗窃其同学的银行卡并提走现金 5500 元，被公安机关抓获后，其没有挥霍完的 5300 元被没收并返还给了被害人，案发后其家长又主动赔偿了被害了 200 元，至此赃款全部返还被害人。那么对李某的退赃、退赔行为如何界定，是“主动”还是“被动”,很显然 5300 元是由于公安机关依职权罚没的，不具有主动性；200 元系其家长主动赔偿的，目的当然是得到被害人的谅解从而争取对李某的从轻处罚。对这种挥霍了少部分赃款，犯罪后积极赔偿该部分损失的情况应如何确定量刑。②被告人张某（男，未成年犯）在被害人盗窃了 120 元人民币，案发后，公安机关没收了其身上持有的 120 元钱并全部返还给了被害人。这种情况如何界定，很显然，虽然数额较小，但入户盗窃的性质更为恶劣，退赃的行为不具有主动性，公安机关的罚没行为是否能按“被动”处理，暂无明确的法律依据。这种赃款全额被扣押的情况应如何适用量刑。③刘某（女，未成年犯）趁被害人不在将其放在床头纸盒里的金项链一条连同放在一起的发票盗走，并到金店兑换现金1870 元，后将赃款挥霍，案发后，刘某赔偿被害人项链原值 3200 元并取得了被害人的谅解。

　　（2）对部分未遂无规定

　　关于同种犯罪中既有既遂又有未遂实践中要如何确定基准刑的问题，在这里笔者主要以盗窃罪为例，盗窃罪是未成年人常见犯罪之一，但实施细则的规定却过于笼统，可操作性不强。如未成年被告人在实施盗窃犯罪中，有既遂也有未遂，那么是按照未遂的部分还是按照犯罪总额确定从宽幅度，均没有相应的指导规范，非常容易引起歧义。
　　
　　（3）贩卖毒品罪部分情节无规定

　　毒品案件中，对毒品犯罪的次数即被告人具有多次向他人贩卖毒品的，如何选择量刑起点和基准刑，细则中没有明确规定。仅规定了毒品犯罪的数额，但毒品数额仅是毒品犯罪的一个组成部分，贩卖毒品的次数也是毒品犯罪的处罚依据，对此应当予以完善。还有一些实践中未成年人犯罪常出现的情节如何量刑也没有明确规定，如被告人贩卖毒品 1.9 克，如何比照每增加 1 克来增加刑罚量；公安人员指使吸毒人员引诱卖家贩毒行为，已明确属于犯意引诱，对这一情节如何量刑；贩卖毒品的数量没有达到三年以上有期徒刑标准，但贩毒两次的，如何确定量刑起点和增加的刑罚量；毒品再犯与累犯的问题等。

　　（4）强奸罪中的“情节恶劣”无释明

　　强奸罪的常用量刑情节中对于十年以上起刑的规定应是明确的，因为其牵涉到被告人的长期人身自由，剥夺自由权可谓“重罪”,然而对此却没有明确的列举和说明，仅是以“情节恶劣”这种模糊的字眼且位居第一位作为量刑基准刑的起点，似乎欠妥。该问题的提出得益于笔者所在区检察院的一位年轻的女检察官和一件非常普通的强奸案。大致案情如下：被告人系未成年犯，未使用暴力手段相继与未满十四周岁的被害人发生了四次性关系。就此，年轻的女检察官向法院提出量刑建议，起刑点应按“情节恶劣”为十年以上有期徒刑。《量刑指导意见》中，强奸的量刑是三年至十年，对于无其他情节的量刑起点是三年至五年，而对于奸幼和发生四次性关系都有相对应的加刑。到此大家可以看到，如果按“情节恶劣”对确定该犯的量刑起点，再增加基准刑的幅度，该未成年犯即使如何从轻也难逃十年以上的刑罚。当然立法者的出发点是好的，随着经济的不断发展，很多新情况也是层出不穷，后三种情况清晰明确，但也难保不会出现比之更为恶劣的情节，因此才提出了“情节恶劣”作为法官自由裁量的范围，但从实践中来看，其导致的歧义还是存在的。

　　3. 强奸罪中赔偿不作为从轻处罚量刑情节

　　众所周知，强奸罪作为暴力型犯罪，其侵犯的客体是妇女的性的自由权，而未成年人因为其自身成长的特点，无可避免地成为该罪的高发群体；从犯罪对象上来看，被害人也多以未满十八周岁的少女甚至未满十四周岁的幼女居多，因此牵连甚广，被害人及其家属要求的刑事附带民事赔偿因为案件的特殊性往往也是集中在精神抚慰金上。以笔者所在法院未成年庭近两年所审结的强奸案件来看，被害人因遭受性侵而发生的直接经济损失一般都很少，大都发生于鉴定费和少部分医疗费上，且受害人年龄普遍较小，以幼女居多，其家长甚至经常弄丢带被害人看病或做伤害鉴定的票据，从而导致附带民事赔偿部分于法无据。近年来该类犯罪的特点是大部分被告人系未成年人，正处于青春萌动期，被害人虽系幼女，从其体貌特征上往往又难以分辨，而此罪的构成要件与被害人是否同意无关，这种对法律的无知充分反映了当前我国未成年人性教育和法制教育的缺乏。

　　在法院审理阶段家长为挽救孩子积极自愿赔偿被害人提出的高额精神抚慰金并取得其谅解的目的，就是对未成年被告人最大限度的减轻或免除处罚。实践中，由于赔偿是不作为强奸罪中从轻处罚的法定情节的，而这样做又往往会让被害人得不到经济赔偿，法院在双重的压力下很难进行处理，就是按法定刑下限确定宣告刑，也还需要征求同级人民检察院的意见，当然得到检察院的同意，这种从轻幅度也是极其有限的。当事人的不满情绪会一直持续到宣判后，结果就是被告人与附带民事原告人均不服判继而上诉，因此社会效果与法律效果均不好。

　　（二） 量刑过程简单机械

　　1. 过分依赖《量刑指导意见》

　　为了防止司法权的滥用，学者们提出了量刑规范化，但大家不要忘了，它就是一个类似于框架结构的量刑制度，也就是大家俗称的架子，架子搭好了，就需要细化的规则去进行填充，也就是俗称的盖房子或填肉。在这里就不得不得说一句，近现代法治很多国家和学者为量刑规范化的司法改革付出了许多，这也是知识普及带给全球的福祉之一。

　　下面我们来看一个案例，甲实施盗窃 9 次，盗窃金额 1500 元，乙实施盗窃9 次，盗窃金额 2500 元，甲乙都如实供述，都是未成年犯。4 个月拘役是甲的量刑起点，甲盗窃已经超出三次，因此每增加 1 次就要增加 1 个月刑期，也就是加上 1 个月，所以 10 个月就是甲的基准刑，乙按照有期徒刑 6 个月作为量刑起点，多次盗窃需要增加基准刑的 30%以下，乙增加 30%后的刑期为 7、8 个月（我们先不计算未成年犯应减少的部分，因为这里甲与乙作为少犯在那部分减少的是一样的）。这时我们会得出一个很奇怪的拟宣告刑，即同样的盗窃次数，数额较少的却比数额多的刑期要高。这样的两份判决如果在现实生活中相遇，可想而知会是引起多大的反响，因此凡事都要有个“度”,现行《量刑指导意见》在发挥其限制法官滥用审判权力的同时，也是有其不言而喻的弊端，如过分依赖则难免出现类似问题。

　　2. 电脑替代人脑量刑

　　当前，最高院和各地省高院通过制定量刑指南文件等司法辅助材料进行适度规范量刑的适用，并被我国刑法实务界普遍接受。这种量刑指南业已被各地区法院纳入正常的工作流程，并开始运转。但我们要看到量刑规范化作为一种刑事制度，如果抛开法律层面上的科学与公正性，其就是一种计算方法。通过实际案例的比较，我们可以看到， “电脑量刑”就是一个软件系统，随着社会经济的不断发展，很多新情况层出不穷，案例的更新速度更是日新月异，相对于此立法却是缓慢的，无法赶超现代经济步伐，因此笔者不同意完全用数学的方法对未成年人犯罪进行量刑，只是认可这种指导的必要性。

　　3. 单处罚金适用少

　　根据相关司法解释和会议纪要的部分内容，我们会发现其全都指向罪刑相适应原则。结合未成年犯的特点，罚金刑较其他刑种来说，更适合这一年龄段的被告人。但在司法实践中，这种量刑思想却没有得到贯彻和很好的实施，相较于缓刑来说，单处罚金刑对于未成年犯的量刑来说更有利于达到对其教育和预防其再次犯罪的目的，对其法定监护人来说也是对其没有尽到对未成年子女好好教育和监护法定义务的一种惩罚，其双重教育意义显然更具有现实价值。