扒窃行为分析(2)

　　我们来分析一下：首先，公园无疑是标准的允许任何不特定人进入的公共场所，具有公共性；其次，夜深人静的公园，为掩人耳目而刻意选择的僻静角落，几乎无人经过，实际上此时（夜深人静），此地（公园较僻静处）已为甲女和乙男的私人空间，已失去公园应有的公共性。

　　那么，甲女的行窃行为还构成扒窃吗？所以，法律或相关司法解释必须严格界定扒窃的“公共场所”,以准确界定扒窃行为。

　　3. 2. 3 “随身携带”如何界定无明确规定

　　对“随身携带”的理解，在实践中也存在较大争议，比如放在网吧电脑桌上的手机、放在自行车后框内的物品以及放在停放于公共场所的汽车驾驶员副驾驶座位上的物品等是否“随身携带”的物品？如对“随身携带”界定不准确，则无法准确认定扒窃行为。而对于“随身携带”,《刑法修正案（八）》及相关司法解释也没有明确的解释，以至于司法实践中对“随身携带”的理解也产生较大歧义，如不及时加以解决，则会产生或扩大打击或放纵犯罪的后果。该问题的严重性可以从下列案例得到印证：2013年10月3日，李某驾驶一辆小轿车行至兰州市小西湖路段时，由于堵车，随停车等待，同时摇下车窗吸烟，这时范某趁李某不注意，通过开启的副驾驶窗户，从副驾驶座位上将李某的一个皮包窃走，在其刚要离开时，被李某发现，并将其抓获，经查包中有现金102.00元，包的价值经鉴定为80. 00元。问题是若范某的行为属于扒窃，根据《刑法修正案（八）》的规定，范某当然构成盗窃罪，但是，若范某的行为不属于扒窃，则范某不构成犯罪，对范某只能以《治安管理处罚法》规定的盗窃进行治安处罚。对范某是否机窃的定性主要依据汽车驾驶员副驾驶座位上的物品是否是李某随身携带的物品。那么什么是“随身携带” 首先，携带是持有的一种表现形式，它一般表现为一种对物的现实上的支配状态，现实上的支配是指随时支配性；而持有则是一种对物事实上的支配状态，事实上的支配是指实际已经占有该物，但不一定随时可以支配该物，也就是说物品持有人或物品占有人虽然享有对物的占有，但不一定可以分分秒秒地随时对该物可以支配。其次，按照《现代汉语词典》的解释，随身的解释主要有以下几种意义：第一，带在身边，不离身；第二，跟在身旁；第三，引申为依附于身体。就本案而言，李某置于副驾驶座位上的皮包，是其现实实际上能够支配的物品，符合携带的解释。但绝对不是“带在身边，不离身”、“跟在身旁”、“依附于身体”的情景（该皮包已离开主人一定距离，并不是不离身，而是离身了，也未依附于身体，更不存在跟在身边了）。如果运用刑法解释的文理限制解释，扒窃为窃取他人贴身携带物品的行为，那么该案就不属于扒窃；但如果运用刑法解释的文理扩大解释，机窃为窃取他人触手可及或目光所及物品的行为，则该案就属于扒窃。但随即又有一个问题无法解决，就是触手可及和目光所及的具体距离是多少，多长的距离才可以认定为是随身携带？因此，对随身携带的不同理解，会对同一行为产生不同的定性及处理结果，甚至会造成混淆概念，从而影响定罪量刑，但是现有法律及相关司法解释恰恰没有这方面的具体解释，以至于给具体的司法实践带来一定的困惑。

　　3.2.4 “携带凶器盗窃（机窃）”凶器的范围如何确定不明确

　　盗窃罪是《刑法》分则规定的一种法定犯罪，而携带凶器盗窃（扒窃）从盗窃的的本质上说仅仅是盗窃行为的一种行为方式。携带凶器盗窃，不管既遂还是未遂，就携带凶器而言，本身就具有主观恶性。携带凶器的目的是什么？是为即将行凶准备的工具，是犯罪预备，所以必须打击。但是将这种行为单列犯罪笔者认为不恰当，正如全国人大代表湖南秦希燕联合律师事务所的主任秦希燕就提出“携带凶器盗窃（扒窃）”是盗窃的一种手段和方式，只能规定为从重情节，而不能直接规定为犯罪。原因是携带凶器其实就是犯罪预备，对预备犯，刑法总则规定“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,但鉴于该行为的主观恶性，为求社会效果，对其严厉打击也可只适用从重处罚的情节。根据入罪举重以明轻和出罪举轻以明重的刑法理论，虽然刑法将携带凶器抢夺规定为抢劫予以处罚，但携带凶器抢夺转化为抢劫的要件或前提条件是行为人要向他人故意显示其佩戴凶器，也就是说，要对携带凶器抢夺从重以抢劫罪定罪量刑，还必须具备行为人对被害人有意的威胁意思表示，并己有了实行行为，其所携带的凶器客观的现实的己给被害人发现，并给被害人造成了现实的紧迫危险性的心理压力，以至于产生不敢抗拒的心理，实际上己具有抢劫行为的胁迫、强迫性特征，因此，将携带凶器抢夺以抢劫罪定罪量刑符合刑法关于对法益保护的要求。但是，现有法律及相关司法解释没有明确的是：对携带凶器盗窃（扒窃）行为，是只要发现行为人携带凶器盗窃（扒窃）就定罪量刑，而不管其是犯罪预备还是在犯罪实行行为的实施过程中，亦或是与携带凶器抢夺转化成抢劫一样，所携带的凶器被被害人发现或行为人有意向被害人显示凶器后进而盗窃（扒窃）的才定罪量刑。实践中缺乏具体操作的标准。笔者则认为，由于抢夺行为的主观恶性及社会危害较盗窃行为的主观恶性及社会危害要大，因此，根据入罪举轻以明重来看，还是以行为人所携带的凶器被被害人发现或行为人有意向被害人显示凶器、并正在进行盗窃（扒窃）的实行行为时才宜将该携带凶器盗窃（扒窃）行为定为犯罪，除此之外的其他情形，不宜认定为犯罪。

　　另外，“携带凶器盗窃（扒窃）”凶器的范围虽然《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款作了明确规定：携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”.但是，仍然不够明确，因为在大多数的扒窃犯罪中，行为人运用刀片割包或者使用长镊子夹包的很多，一方面刀片、长镊子可以当做作案工具，另一方面刀片、长镊子也可以作为要挟被害人或其他人的工具，还可以用来自伤、自残以逃避打击。如果行为人仅仅携带刀片或者长镊子寻找目标准备扒窃时被抓获，那么该行为人携带刀片或长镊子的行为是否属于“携带凶器盗窃”还是属于携带工具扒窃？如果属于“携带凶器盗窃”,那么戴眼镜的机手也可以将眼镜片打碎，用破眼镜片当做要挟被害人或其他人的工具，那么是否行为人戴眼镜行窃的行为也是“携带凶器盗窃” 如果回答是否定的，那么刀片、长镊子和碎眼镜片又确实会对他人人身安全构成危害，与上述司法解释或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”.相左。因此，现有司法解释仍然有对“携带凶器盗窃”解释不清的问题，使司法实践缺乏具体的操作标准。

　　3. 3扒窃定罪合理性之分析

　　“扒窃” 一词源于公安机关内部在进行盗窃案件统计时，对盗窃行为从作案手法上所作的区分，如：扒窃、怜包、掏包、割包、撬窃、白闯、撬盗自行车、摩托车、电动车和割盗等等。该词本是个公安机关内部使用的述语，不具有法律概念的意义，如果将“扒窃”入罪，那么“撬窃”、“割盗”、“白闯”等是否也可以单独入罪？

　　如果仅仅从社会的危害性上看是否将一种行为规定为犯罪，那么将盗窃的手段或行为方式之一的“扒窃”单独规定为犯罪而不将同属于盗窃手段或行为方式的“撬窃”、“割盗”、“白闯”等单独规定为犯罪是否妥当？笔者有不同看法，一般情况下，仅从社会危害性上讲，“撬窃”、“割盗”等盗窃行为的社会危害比之扒窃行为的社会危害性有过之而无不及。比如撬盗自行车、摩托车、电动车的行为，有的市民一年中要被盗五、六次自行车、摩托车、电动车，虽然价值不是很大，但对社会治安大为不满，同时在社会上形成了一条盗、改、销的产业链，被修理改造的自行车、摩托车、电动车姑且不说对正常的销售市场冲击，造成一些企业的减产，甚至破产，就其产品安全是否合格就让人不寒而栗，安全隐患太多，对人的伤害在某种意义上讲要大于扒窃行为；另一方面，让为数不少的想用自行车代步上下班的上班一族，由于对自行车无法进行有效的保护和防范丢失，不得不买汽车、乘公交等，对净化环境产生负面效应。就“割盗”而言，该行为的破坏性更大，门窗、电线电缆等，均能成为损害对象，尤其是“割盗”电线电缆，给个人或单位造成的损害更加严重，随便一次“割盗”就可以造成责任单位和无辜用户成千上万甚至数十万的经济损失，对社会危害性也更加大。所以，如果仅从社会危害性的角度扒窃可以单独入罪，那么“撬窃”、“割盗”、“白闯”等社会危害性较大的盗窃行为为什么不可以单独入罪？由此可知，正像刑法及相关司法解释规定的盗窃罪已经足以涵盖“扒窃”这种行为一样，刑法及相关司法解释规定的盗窃罪、破坏公共安全罪、故意损坏财物罪等也足以涵盖“撬窃”、“割盗”、“白闯”等行为，所以同样没必要单独入罪。

　　3. 4扒窃犯罪形态认定之分析

　　扒窃犯罪到底是行为犯还是结果犯？如何界定扒窃的既遂和未遂？我国法律界对传统盗窃罪的既遂问题早己解决，以盗窃数额和盗窃次数定之。但是《刑法修正案（八）》将机窃规定为犯罪后，对于扒窃这一行为是否行为人的行为一旦着手实施就构成盗窃犯罪？也就是说扒窃是行为犯还是结果犯的问题。该困惑自《刑法修正案（八）》实施以来，就一直是法学界争论的焦点。

　　根据《刑法修正案（八）》的规定，从文理解释来看，扒窃行为是一种行为犯，亦即行为人只要具体实施了扒窃的具体行为（实行行为），就构成扒窃的既遂，而不管行为人所扒财物的多少，所以在现实的司法实践中就出现了众多的对“零扒窃”的盗窃罪打击处理的案例。这就使得刑法第二百六十四条规定的盗窃罪，一部分盗窃行为是行为犯，一部分盗窃行为又是结果犯。但是，将扒窃规定为行为犯不仅违背宽严相济的刑事司法原则和罪责相相适应原则，而且有扩大打击面的实害危险。刑法分则规定的侵财犯罪中，抢劫罪是行为犯，除此之外，机窃被规定为行为犯尚属第二，但是，扒窃的危害性与抢劫相比，明显较轻，但是却科以与抢劫罪相当的只要实施具体行为就以犯罪而论的“夸张”结果，显然不合理。

　　《刑法修正案（八）》对盗窃罪这种新的立法规定与传统盗窃理论之间是存在矛盾的，这种矛盾相关部门应该对其迸行合理的解释，这样才能在司法实践中准确的理解与适用《刑法修正案（八）》对扒窃的规定。

　　另外，对于行为犯我国刑法学界长期以来一直有一种观点，就是认为行为犯没有未遂情况，只有既遂的状态。依此观点，机窃作为一种行为犯也就无所谓未遂既遂之分，只有既遂一说了。但是这种理解的结果却让人不敢苟同。因为扒窃首先是一种行为，既是行为就应该至少具有预备行为和实施行为两个阶段，只有在行为的实施阶段，扒窃才有可能构成既遂状态，而在行为的预备阶段，扒窃不应该被认定为既遂。因此，笔者认为，扒窃行为应该区分既遂与未遂。但是，如何界定扒窃的既遂和未遂？现有法律和相关司法解释没有解释，以至于司法实践中认定机窃既遂未遂混乱，既不利于法制的统一，也不利于维护犯罪嫌疑人的合法权益，甚至有践踏人权之嫌。所以，如何界定机窃的既遂和未遂也是亟待解决的问题之一。

　　3. 5扒窃认定标准之分析

　　3.5. 1扒窃的定罪量刑与罪责刑相适应原则不相适应

　　根据入罪举轻以明重和出罪举重以明轻的类推原则判断，抢夺行为的危害性远远大于扒窃行为，但二罪的量刑与社会危害程度却不相当，为何扒窃的量刑明显要重于抢夺？

　　法律明确规定禁止类推，但是类推一般分为严格禁止的类推和可以的类推两种情况，严格禁止的类推一般是指禁止对被告人不利的类推，可以类推的情况一般是对被告人有利的类推，比如“安乐死”问题，如果患者确实身患严重疾病，每时每刻都疼痛难耐，生不如死，给自己造成难以承受的痛苦，在其坚持下，对其实施“安乐死”,对实施者可以减轻或者免除刑事处罚。由此，我们不妨以此理论来对抢夺罪和盗窃罪作一比较：首先二罪均规定在刑法分则第五章侵犯财产罪一章中；其次二罪的法则一样，均是“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”所以二罪具有可比性。就二罪的具体犯罪行为而言，抢夺罪在客观方面表现为行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不备，出其不意，公然对财物行使有形力，当场直接夺取1三人所有，但对公私财物所有人、管理人或者其他人不使用暴力或者以暴力相威胁的行为。抢夺行为必须公然进行，但不是指必须在不特定人或多数人面前实施抢夺行为，而是指公开夺取财物，或者说在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为。抢夺行为是直接夺取财物的动机，即直接对财物实施暴力而不直接对人的身体行使暴力；也不排除行为人使用轻微的对人暴力抢夺财物，被害人虽然当场可以得知财物被夺取，但往往来不及抗拒。实施抢夺行为的，被害人可以当场发觉但来不及抗拒，即使行为人夺取财物的行为使被害人跌倒摔伤或者死亡，对伤害与死亡结果另成立其他犯罪的，视情况从一重论处或者与抢夺罪实行并罚。抢夺有时也不一定要乘人不备，即使在被害人高度防备时抢夺的，也不影响抢夺罪的成立，比如某一受害人看见迎面过来一男子，目露凶光，时时紧盯自己怀中紧抱的手提包，害怕被抢，就对怀中的包又使劲抱紧，但是，该男子任然在其充分防备之下，一把从受害人怀中抢走手提包就跑，如果价值较大仍然构成抢夺罪。夺取的对象必须是数额较大的公私财物；如果抢夺财物的数额不大，就不以犯罪论处，比如因生活窘迫，抢夺他人少量食物的行为，因数额不大，不构成犯罪；抢夺行为不必在不特定人或多数人面前实施，相反完全可能在仅有行为人与被害人的情况下实施。而盗窃罪客观方面表现为行为人采取主观上自认为不会被公私财物所有人、管理人或者经手人发现的方法，秘密窃取他人公私财物的行为。行为人在主观意识上害怕被被害人或其他人发现或抓获的心理因素较强，并不像抢夺行为人那样明目张胆，其实现非法占有的目的较抢夺行为人含蓄。