扒窃行为分析(3),法律硕士论文

　　盗窃行为的直接社会危害性也仅限于被害人个人等单个主体，不像抢夺犯罪的“公然夺取”行为，除了对被害人形成恐吓的阴影之外，还对被害人周围的人造成直接的具有令其胆战心惊的恐吓危险性，社会危害性较抢夺行为要小。综上所述，公然抢夺他人财物的行为的社会危害性自然大于以采取秘密方式窃取他人随身携带财物的行为。抢夺行为虽然直接对财物实施暴力而不直接对人的身体行使暴力，但是也不排除行为人使用轻微的暴力对被害人抢夺财物，被害人虽然当场可以得知财物被夺取，但往往来不及抗拒不法侵害，并且抢夺行为也不一定要乘人不备，抢夺行为即使在被害人高度防备下完成的，也不影响抢夺罪的成立；此外，抢夺还有可能直接产生被害人跌倒摔成轻伤、重伤或者死亡的后果，为此《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年7月16日公布，自2002年7月20日起实施，法释[2002] 18号）第五条规定“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。”而属于盗窃行为方式之一的扒窃是指以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为。该扒窃行为不能直接给被害人造成轻伤、重伤或者死亡的后果，并且扒窃行为采取的是秘密窃取他人财物的方式，主观上尚对被害人及其周围的人和环境心存顾忌，心理表现为不敢明目张胆行为，但是抢夺则在行为人内心并未对被害人及其周围的人和环境心存顾忌，视被害人及其周围的人或环境为无物，心理表现为明目张胆的公然夺取行为，对被害人死死拉住或抱住被抢夺物，有可能给被害人造成人身损害的后果有预见性，但是任然放任这种可能结果的发生，主观上有间接故意伤害被害人的可能。另外，抢夺发生的地点、时间和使用的工具都具有其特点，要么是人多且交通四通八达易逃脱的公共场所，要么是僻静人少的街道巷口；前者以白天为主，后者以黄昏夜晚为主；使用的工具要么是徒手，要么是驾驶车辆；这些特点具有足以造成被害人及其他群众对社会治安秩序失望甚至恐惧的后果，不敢走夜路，甚至华灯初上即闭门不出，严重扰乱社会秩序，并有对被害人造成现实侵害或侵害的危险，所以公然夺取他人财物的抢夺行为的社会危害性要比釆取秘密方式窃取他人随身携带的财物的机窃行为的社会危害性大。

　　刑法对一行为的定罪量刑是否准确，要从三个方面衡量，一是定性，二是犯罪情节，三是社会危险性，但是，《刑法修正案（八）》却将社会危害性明显较抢夺行为轻的机窃行为规定为行为犯入刑追究，即行为人只要实施了扒窃行为，不管扒窃财物的价值多大，一律予以追究，而将社会危害性明显较扒窃行为重的抢夺行为规定为结果犯予以追究，即行为人实施抢夺行为，如果抢夺的财物价值较大，刑法才予以追宄，罪责刑不相适应，明显不合适。

　　3. 5. 2扒窃入刑扩大了对盗窃行为的打击面

　　扒窃入刑后，由于对扒窃行为的认定没有权威的法律规定和司法解释，各地不仅对扒窃的认定标准不统一，而且对扒窃行为的量刑标准不统一，其适用结果就是与法律面前人人平等、罪责刑相适应等原则明显不相适应，导致了对扒窃犯罪处刑的罪刑失衡，对危害结果轻的扒窃行为处刑与危害结果重的扒窃行为处刑相当，进而在一定程度上扩大了对盗窃行为的打击面。

　　下面我们先来看一下2011年5月1日实施《刑法修正案（八）》后，各地打击扒窃犯罪的具体情况：

　　案例1、2011年5月的一天，马某在成都市某菜市场水果摊附近，趁正在买菜的63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子盗走其1.5元，后被抓获。该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查起诉，法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。

　　案例2、2011年5月29日，被告人余某某在北京西站第九候车室内，趁旅客列车检票人多拥挤之机，从一名男旅客究内扒窃人民币45元，被北京铁路运输法院以盗窃罪判处拘役三个月，并处罚金1000元。

　　案例3、2011年10月27日上午9时许，被告人钱某窜至安徽省怀远县马城镇刘巷街道欲行扒窃，趁正在街道购买东西的妇女沈某不备，将手伸进沈某装有现金5600元的上衣口袋内行窃时，被沈某发觉，并当场将其抓获。法院审理认为，被告人钱某以非法占有为目的，在公共场所秘密扒窃他人随身携带的财物，其行为己构成盗窃罪。因其意志以外的原因而未得逞，系未遂。被告人钱某认罪态度较好，且系犯罪未遂，可从轻处罚，但其有违法劣迹，又有酌情从重处罚情节，遂综合各量刑因素对其予以从轻处罚，以盗窃罪（未遂）判处被告人钱某有期徒刑一年三个月，罚金5000元。

　　从以上三个案例来看，扒窃1. 5元被判处有期徒刑六个月，扒窃45元被判处拘役三个月并处罚金1000元，机窃未遂被判处有期徒刑一年三个月罚金5000元。反映出由于没有统一的扒窃量刑标准，各地执行法律的依据不一，法官的自由裁量权并没有限定在一定的限度内。宄其原因，是因为国家没有统一的认定扒窃行为的标准和量刑标准，有的地方认为认定扒窃犯罪应以数额为准，扒窃犯罪应为结果犯；有的地方则认为机窃犯罪是行为犯，只要实施扒窃行为就构成犯罪，而不管实际是否窃得被害人财物，各地各自为政，尽情发挥裁判者的自由裁量权，但是即便是裁判者，由于无法避免的各种原因，各地的法律素养和法律能力不尽相同，对法律及司法解释的理解也不相同。致使各地对扒窃行为的裁判明显违背法律面前人人平等原则、罪责刑相适应原则等刑法基本原则，导致对产生行为后窃行为不加以规定数额限制，而一味的以行为犯打击，确实有扩大打击面的嫌疑，在一定程度上践踏了人权保护原则的相关规定。

　　3. 5. 3机窃定罪量刑与刑法总则相冲突

　　扒窃入刑后在适用上有许多不完善之处，其中最重要的一处就是与刑法第13条但书之间的冲突。该处冲突之所以重要，是因为它关系到公安机关如何运用刑事诉讼法第十五条及刑法第13条对机窃行为立案侦查或者不立案侦查及对未成年人扒窃行为如何认定的问题。一旦此问题完美解决，则不仅可以节约大量的司法资源，而且可以完善盗窃罪的刑法理论。

　　首先，《刑法修正案（八）》以叙明罪状的形式将扒窃行为规定为犯罪，取消了对机窃次数上和机窃数额上的限制，实际上已明确了机窃犯罪行为己不是传统刑法理论上的结果犯，而突出了其作为行为犯的特性，即只要实施扒窃，不管行为人是否得逞，也不管窃得多少财物，即便是扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品，也应一律认定为扒窃犯罪，以盗窃罪定罪处罚。但是，这种认定，笔者认为有些草率，对刑法所保护的法益及立法者立法寓意没有完全理解，导致机窃行为在以盗窃罪定罪处罚时罪刑失衡，具体表现在：未扒窃到财物或仅机窃到少量财物就要以盗窃罪“判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”;而其他的除扒窃以外的一般盗窃行为却要盗窃的公私财物数额达到较大时才判处上述刑罚。况且，如何在这一量刑幅度内量刑，法律及司法解释没有具体规定，各地处刑标准又明显不一样，处刑的多少全凭法官的自由裁量，更为严重的是在具体的司法实践中，很少或者几乎无人敢将《刑法》第十三条的但书规定“但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”与机窃的定罪量刑，以及《刑事诉讼法》第十五条第一项的规定“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显着轻微、危害不大，不认为是犯罪的；”④的规定结合在一起裁判扒窃案件。然而“但书”是刑法总则区分罪与非罪界限的总标准，它适用于刑法分则中的各种案件。但是《刑法》对规定于第二百六十四条扒窃犯罪的描述，与《刑法》第十三条的但书规定确实存在相冲突的问题，前者认为只要是扒窃行为就要科以刑罚处罚，而后者则认为符合一定条件的扒窃行为不应当认定为犯罪。而现有的法律和相关司法解释对该问题的处理却一片空白。因此如何解决公安机关在什么情况下可以依据《刑法》第十三条的但书和《刑事诉讼法》第十五条第一项的规定对扒窃行为不予立案侦查，检察院在什么情况下可以不起诉，法院在什么情况下可以终止审理或者宣告无罪？是具体实战单位首先面临地且亟待解决的问题。

　　其次，扒窃入刑后相关司法解释对未成年人犯罪的规定与扒窃犯罪存在冲突，如何界定也是司法实践中的一个问题。《最高人民关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006年1月11日公布，自2006年1月23曰起施行，法释[2006] 1号）第九条：已满十六周岁不满十八周岁的实施盗窃行为（是否包括扒窃？）未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显着轻微危害不大”,不认为是犯罪：（一）系又声又桠的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的；“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。”根据该司法解释，对于未成年人盗窃可以有条件的不认定为犯罪，盗窃当然应当包括扒窃，但是根据《刑法修正案（八）》对扒窃的规定，扒窃然是行为犯，如前所述，只要实施机窃就构成犯罪，二者之间存在矛盾之处，亦即立法者规定扒窃为行为犯，而司法者却在实践中区分不同情况进行观别，虽然根据《立法法》，法律的效力要大于司法解释的效力，后法的效力要大于前法的效力，但对未成年人的特殊保护是包括《未成年人保护法》在内的所有基本法律共同保护的法益，保护未成年人的合法权益是法治进步的体现，是保护人权的要求。所以，对未成年人的机窃行为如何定性，如何解决相关冲突，也是司法实践中必须解决的问题。

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