侵犯商业秘密罪中的侵犯客户名单行为(2)

　　2、客户信赖

　　这里讲的客户其实可能是单位也可能是个人，但是落实到业务关系中，都是点对点，人和人的交流。那在这种交流合作中，尤其在长期的业务合作中，客户很容易对于客户服务或者销售人员产生认可和信赖。甚至在几年，甚至十几年的时间当中，客户是和员工处于共同进步的状态，这会让他们之间突破对于某一领域或者某一决定的简单信赖，上升到对于这个员工人格和能力的全面信赖，这种信赖有时候也是互相的。这是人类社会性的体现，也是市场经济自由选择的特点。

　　那么如果一个员工离职了，而从表面上来看，客户是跟着他走了，那员工的行为是否牵涉到侵犯原公司的商业秘密呢？笔者认为，市场经济是不排斥员工信赖的，相反这是员工长期诚信积极工作的回报。但是法律是要评估这种结果是合法行为造成的，还是非法行为造成的。

　　是否属于合法的“客户信赖”的衡量角度：（1）员工本身是否有服务客户的经验，没有接触就是没有机会建立信赖关系？ （2）员工是否向客户发出了利诱的信息？

　　比如恳切的请求，比原单位更优惠的价格信息，或者借由诋毁原单位而让客户产生困惑和误解从而做出有利于员工的决定。（3）客户的公正阐述，若客户能够站出来讲述选择跟随员工的原因，无论是情感上还是商业的理性考虑，一般都能够为法律所认可，这也是证明“客户信赖”的重要依据。

　　下面结合笔者办理的张家港市的侵犯商业秘密罪中对于客户名单的认定。赵某从大学毕业后进入被害人张家港的医疗公司做销售，其所掌握的客户资料包含客户对于特殊医疗设备的订货偏好、特殊要求、交易方式、交易频率以及竞标价格等。这些信息全部来自于单位原有的客户资源以及每年单位派遣员工去国外参加各类医疗器械展会收集及后期维护。单位为国外举办展会的支出每年都要超过100 万，投入巨大，之后为达成长期交易还需花费大量接待费用。因此笔者认为，该客户名单，具有实用性、秘密性。在保密措施方面，由赵某经手的客户是与其他销售人员分片区管理的，互相都无权限获知，所有客户名单仅有公司总经理能够获得。单位为保护商业秘密，设立了进出登记，一人一机一密码的制度，并且赵某在进入单位第一天起就与单位签订了劳动合同和保密协议，并且在工会通过的员工守则中也明确约定了商业秘密的范围。在此案中，客户名单与同行相比内容有特殊性，实用性，秘密性，也有必要的保密措施，结合赵某是应届毕业生在入职前从未出国或者自己积累客户，还曾用诋毁原公司商誉，虚构原公司已经破产，刻意报出比原公司低一点的竞标价来“引诱”客户，并且用同样的产品宣传册，同质的产品销售给原单位的海外客户引起客户“混淆”,因此不存在“客户信赖”的问题，“记忆抗辩”也不能对抗具有商业秘密特性的这些客户名单，应当认定该客户名单属于刑法意义上的商业秘密。

　　第二节 侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪的构成要件

　　侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪的构成要件大体上是与前述侵犯商业秘密罪的构成要件一致，以下是笔者研究此类案件的归纳出的此类案件集中的，明显的特征：

　　一、主体要件

　　与侵犯商业秘密罪的主体要件一样，主体为一般主体。侵犯客户名单的刑事案件一般集中于企业内能够直接接触到客户的一线岗位的员工或者有权限获取客户名单的高级管理人员，或者曾经在企业任职的员工后投奔同行竞争对手的公司或者自行又成立新公司，而新公司并没有自身独立业务，完全是以原公司的客户渠道为主要销售对象，并且在新公司当中还会出现不止一位原公司的员工。

　　二、客体要件

　　与上述意见一致，本罪侵犯的客体为商业秘密权--商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益，以及受国家保护的正常有序的市场经济运营秩序。

　　三、主观要件

　　侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪的主观方面主要是为自己从事不正当竞争而使用商业秘密为多。由于犯罪嫌疑人清晰知晓这些客户能够为企业带来的利润，凭借自己已经从从业经历中获取了整个交易流程的关键技巧，犯罪嫌疑人通常不甘心只为原企业效力，而倾向于用相同或者相近模式直接从已有客户身上牟利。

　　四、客观要件

　　由于客户对于不熟悉的人突然知晓自己订货习惯等深度信息也会抱有防御情绪，因此在侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪中，比较多是出现犯罪嫌疑人直接违规复制、窃取客户名单，或者违反公司规定，将自己从岗位上获知的秘密信息运用于为自己谋取不法利益。较少出现向第三人披露或者胁迫原企业的情况。至于对于企业造成的损失，也因人而异，有大有小。多数获利并不能达到法定立案的数额。

　　第三节 侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪的犯罪数额计算

　　我国《刑法》第 219 条规定，侵犯商业秘密罪以给商业秘密的权利人造成重大损失作为构成犯罪的要件，在刑法理论上称之为结果犯31.那么，对于侵犯客户名单的侵犯商业秘密行为的这个重大损失是多少数额呢？又如何认定这个所谓的“重大损失”呢？

　　司法实践方面迟迟未能得出一个明确的犯罪数额的计算方式，学术界也未能取得相对一致的意见。学者们主要持有以下两种观点：

　　一、强调直接损失

　　有些学者认为侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪的犯罪数额只能计算与侵犯商业秘密行为直接相关的损失。如：为开发客户名单权利人的花费、在侵犯客户名单行为发生后权利人针对这些客户明显减少的营业收入、犯罪嫌疑人在使用该客户名单后的违法所得、权利人为维护自身合法权益而指出的律师费等32.

　　二、强调直接损失加上间接损失

　　有些学者认为除直接经济损失之外还应当计算间接经济损失，即在犯罪嫌疑人侵犯客户名单的行为过程中，造成了权利人失去的市场份额，以及因犯罪嫌疑人诋毁权利人而造成的商誉损失，以及再要挽回客户将发生的接待费用等也应计算在内33.

　　依据笔者办理张家港案件及参考国内相关案件的经验，笔者倾向于第一种观点。笔者在办理张家港案件的过程中，通过多次与公安、检察院以及学者们沟通，学习最高人民法院的公布的知识产权案例，反复论证，最终选择根据《反不正当竞争法》第 20 条的规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

　　首先是由张家港医疗公司提供被侵犯的客户名单上的客户因犯罪嫌疑人赵某离职之后，对比之前的订货规律所“减少”或者“消失”的订单数量，去乘以张家港医疗器械公司近三年对于这些产品的审计报告中的利润率得出利润损失总额。其次，加上收集整理到的受害单位为开拓、吸引、维护这些客户产生的广告、会展、接待成本支出。最后加上平时受害单位为设置保密措施而设立的保安人员工资、邮件监督软件造价、保密协议起及刑事案件立案的律师费用。上述三项总额作为重大损失的计算数额。

　　另一重大损失的计算依据，是根据调查得知的犯罪嫌疑人新成立公司针对客户名单上的客户进行出口的货物价值去乘以权利人的利润率或者犯罪嫌疑人的利润率作为参考。

　　至于笔者不认同计算“间接经济损失”,主要原因是：（一）目前关于客户名单的间接经济损失，我国并无专业的审计、评估、鉴定机构来确定商誉或者市场优势地位的损失；（二）就目前的法律法规而言，非法获取、披露客户名单给权利人造成的间接损失的计算周期也还没有明确。