侵犯商业秘密罪中的侵犯客户名单行为(3)

　　第四节 侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪的特殊情况处理

　　一、“亡羊补牢”的保密措施是否有效？

　　在商业秘密权利人发现有商业秘密泄露的情况后，采取了一定的补救措施，如立刻补签保密协议，进行保密制度培训等。这样“亡羊补牢”的保密措施是否有效？在实务中还存在较大争议。反对者的观点是，在不能排除不久之前涉案信息已经为第三人掌握的情况下，认定补救后的保密措施有效是很危险的34.笔者认为，如果信息形成的时候并无合理的保密措施进行保护，但是在犯罪嫌疑人以非正当手段获得该信息之前，权利人已经制定了一系列的补救措施，而该措施又足以让一般第三人认为这个信息已经成为“商业秘密”的，就应当认为这个“事后补救”的保密措施是有效的。

　　二、超经营范围经营而取得的客户名单能否作为商业秘密？

　　有一些企业在注册成立的时候往往由专门注册公司的代理代办，因此实际经营时出现与工商登记的经营业务范围不符合的行为。那此时企业开发出的技术秘密和经营秘密能否成为受法律保护的“商业秘密”呢？根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第 13 条规定，“企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动”其实对于企业未经变更登记，超范围经营它本身就是一种违法行为。但笔者认为，这种违反行政法规的行为是可以补救的。如果企业发现了超出经营范围的情况，如果仅属于登记瑕疵，可以通过变更登记或者修正经营范围来使得经营合法化，那在变更登记之后的商业秘密就能够得到法律保护。但有一种情况例外，即如能源、烟花、烟草等国家特许经营的行业，法律是有禁止性的规定，违法经营被发觉后就会被取缔或者追究相关刑事责任，是不可能简单通过行政登记变更来改变其经营合法性的。那可以通过变更登记而获得合法经营资格的企业，变更登记前或者变更登记期间，有了符合实用性、秘密性和保密性的商业秘密，该如何处理呢？目前国家层面的法律没有统一的规定，根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》中第三条的规定，“未经批准从事国家特许经营的法人、其他组织或自然人，可以取得技术秘密，但不能取得经营秘密。”虽然是地方性的法律解释，可以看出，法律对于违反特许经营规定的技术成果是保护的，但对于违法经营期间取得的经营秘密包括客户名单是不予保护的。

　　三、不再保持业务关系的客户名单是否仍然属于“商业秘密”?

　　笔者发现：在一些案例中，犯罪嫌疑人主张自己在离职前，原单位已经与客户名单上的客户中止了业务关系，因此客户在其离职后就是独立的客户，相关信息不属于商业秘密。笔者认为，不能认为交易次数少或者短时间内不再交易的客户信息就不能构成商业秘密，市场是变化的，短期内不再订货不代表原单位永远失去了这个客户。拥有独特性及一定深度的客户名单只要符合前文商业秘密的三个特性，并能够排除“记忆抗辩”和“客户信赖”就能够认定其商业秘密的定性。同时审判人员也应当审查，该离职员工是否通过引诱的手段直接导致该客户不再向原企业订货，如有必要也可以询问客户的意见。

　　四、离职的律师带走原有客户如何认定？

　　我们通常认为律师是以一定专业技能服务客户的，服务优质的律师与客户建立一种长期的信赖关系是常有的事情。判断离职的律师带走原有客户是否属于侵犯原律师事务所的商业秘密行为，应当衡量以下因素：

　　（一）律师事务所是否有明文规定，禁止离职律师带走客户

　　目前国内的律师事务所以公司制和合伙制为主，律师以授薪制和提成制为分类。在公司制的律师事务所中通常聚集了比较多的授薪律师，他们从律师事务所获取稳定收入以维护律所的客户为主要工作内容。而合伙制的律师事务所会有比较多的提成律师，律师事务所不提供客户和底薪，律师依靠个人能力开拓案源。公司制的律师事务所通常有比较完善的客户保护制度，而合伙制的律师事务所则对于律师的去留相对宽松。

　　在行业成这两大类业态的情况下，笔者认为，公司制律师事务所的客户名单通常按照权利人是律师事务所来进行制度设定，而合伙制的律师事务所则多是按照权利人是律师个人并依照律师职业操守来保护客户名单。因此，一般条件下，合伙制律师事务所的提成律师，如果律所并没有禁止性要求，客户又是律师独立开发的，通常不会构成侵犯律师事务所的商业秘密罪行。而公司制律师事务所的授薪律师则相反。

　　（二）律师带走的客户本身是否与律师产生过合作关系

　　就是说，当律师带走的对象为该律师从未提供过服务的客户时，就不可能存在基于之前的友好合作而产生“客户信赖”的问题。就有可能是以不法手段获取了他人的或者律师事务所的客户名单。

　　（三）律师是否有利诱、误导、欺瞒、诬蔑、威胁等不当行为的存在

　　离职律师实施不当手段必须达到由第三方看来，能够使人产生误解或者想要变换选择的程度。举例来说，如果离职律师对于曾经服务过的原律师事务所的客户发送短信说：“本人因个人原因离职，但您的案件将由其他律师继续服务。希望以后也能保持联系。”和短信的内容为：“本人因不满原律所随意更换办案律师不顾客户利益而离所，希望以后也能保持联系，我将时刻关注您所托付的一切事宜。”明显后一种表述，足够使客户产生误解，认为跟随原律师才是更明智的选择，或者对于原律所的服务产生怀疑。这样的不当行为就能够构成对于商业秘密权利人的侵害。如果客户仅是在接到上述第一种短信的情况下，仍然决定跟随离职律师的才是客户的自主选择，该自由选择权也是法律所保护的，离职律师也不应受到追究。

　　第五节 侵犯客户名单的侵的犯商业秘密案件“定罪难”的原因

　　一、判定客户名单是权利人合法拥有的商业秘密难

　　侵犯商业秘密犯罪案件的尤其是关于侵犯客户名单的案件，由于客户名单不具有法定的统一外观，也可能在同行业的个别企业中也有重复的客户群体。因此，判断该权利人持有的客户名单就是权利人合法拥有的商业秘密，存在难点。而权利人通常急于追究犯罪嫌疑人刑事责任而扩大对于客户名单的范围，而其中又混合着能够从市场公开渠道能够获得的信息。对于这样的混合信息，司法机关审查时需要相当的经验及深厚的法律功底。各地方法院也有相关判断标准。北京市高级人民法院在《关于审理知识产权纠纷若干问题的解答》第 14 条规定：“客户名单构成商业秘密，应符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查客户名单是否是特有的或者是否具有特殊性；客户名单是否由权利人通过劳动、金钱等投入获得的。”因此，通过对于客户信息的来源、历史交易信息、信息的深度性以及从公开渠道获得的可能性的方面需要综合判断，个案又具有较大的差异，带给办案及审判人员较大难度。

　　以上述张家港案件举例，笔者提供了每一个客户建立合作关系的展会发票、展会合影，以及招待情况照片、发票、历史进货的订单、出口退税单证以及往来邮件等依据。

　　二、指控侵犯客户名单的主观恶意难

　　由于需要证明犯罪嫌疑人是“明知”客户名单属于企业保护的商业秘密，除了证明客户名单属于商业秘密外，还需要证明“合理的保密措施”已经实施，这就要提供如定义企业哪些客户名单属于商业秘密的证明，并且要求具备犯罪嫌疑人签名，或者犯罪嫌疑人通过何种途径获知的依据。在这一环节，企业往往不能提供细致的明确的保密协议或者员工手册等材料，就无法证明犯罪嫌疑人的“明知”保密信息的范围，若其他证据也不能达到一般人能够获知涉案名单为商业秘密的证明程度，加之立法不明确，则该案件很可能因为主观要件缺乏而无法立案。

　　三、被侵犯客户名单的客户是否自愿还是由员工引诱，判定难

　　就侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪案件来说，犯罪嫌疑人通常与客户已经相识并且有一定的业务渊源，甚至在业务合作中建立起一定的信任关系。但该信任关系是否一定能够突破对于原企业产品的信赖，而转化为对于员工本人人格及能力的信赖。这里还需要综合衡量以下几个因素：⑴客户与员工业务渊源的时间长短，是不是有足够的时间和机会建立起信赖关系 ⑵员工是不是违反了与企业之间的保密协议或者企业关于商业秘密的规章制度⑶员工有没有向客户实施不正当的引诱手段，并且这个程度是否能够让客户产生混淆或者误解 ⑷员工是不是仍然和客户进行与原企业相竞争的业务。笔者始终相信，市场上就是有真心为客户着想的员工，在长期合作中让客户不但信任他推荐的产品，对于该人的建议和决定都抱有好感和信任，无论该员工在哪个单位，目前做的是什么业务都希望有合作机会。但是在侵犯商业秘密罪的案件当中，情况往往是在这两者之间。这就需要通过证据来加以说明。而这个证据又往往存在于客户及员工之间，企业无法获得。比如员工发一条引诱的短信，员工通过私人的 QQ 或者其他聊天工具诋毁原单位的商誉等等，这些信息除非客户配合，企业，甚至公安机关也难以取证。

　　在笔者承办的张家港案件之中，这样有“引诱”意图的证据都是有意无意从客户处收集的。比如其中有一个客户突然问起企业定的货怎么还没有到，经企业核实沟通，发现客户一直没有注意到犯罪嫌疑人赵某与客户平时沟通的邮箱已经变换，并且由于赵某给出的订单和报价单都是原单位的格式和 logo,赵某发送的货物也与原单位的一致所以一直误以为与原单位继续着业务关系。另一个客户是因为犯罪嫌疑人赵某发邮件表示单位倒闭，出于多年的业务合作关系，客户私人问候了单位的法定代表人才发现。还有一个客户是发现了赵某新公司的要约，但是赵某给出的价格都比原单位低 10 美金，因此才进行合作，但是由于赵某货物的质量问题才主动告知原单位之前赵某所有的行径。就是这样的情况，还并不是所有的客户愿意配合，尤其是已经与赵某已经开展业务关系的客户。甚至有时候，当嫌疑人真的被追究刑事责任，有些客户处于同情给与“自愿”证明。这就使得这部分的举证更加举步维艰。

　　四、涉外案件的司法协助取证难

　　笔者亲历的案件属于外贸企业，其中客户名单的客户多在外国，有一些证据也是需要由境外提供，而中国警方若该国与我国无司法互助协议，可能不会去请求调阅，而即使有互助协议，也通常不愿走繁琐的程序。