我国地役权实践之情况

　　导 言

　　笔者曾经在检察机关的控申部门工作，遇到过不服法院判决、裁定的前来申诉的群众，涉及的案件绝大多数是不动产纠纷，深究这些根源，无非是人口众多，资源紧张造成的。这一现象促使笔者对不动产的用益物权制度进行关注，在后来的学习与资料积累过程中，逐步意识到地役权不同于一般的用益物权，它是在财产个体化后最大化限度发挥资源效用的一种制度。

　　地役权无论以如何方式命名（便役权、役权、用益权），在现今的两大法系中，都存在着，它源于古罗马制度，至今在世界各国以不同的方式焕发着勃勃生机，并不断被赋予新的内涵，并不断孕育出独立的新型权利，（例如：美国的采矿权在 1974 年该国矿业法颁布后，脱离地役权，成为独立的用益物权。）国外的司法判例、理论研究阐释了地役权制度产生与变革所应对的社会背景、社会需求与发展，呈现出丰富的实践形式，对于我国目前部分不动产纠纷的解决具有借鉴意义。以目前我国不动产资源权属纠纷情况来看，一些新型的权利亟待以物权方式进行保护，地役权或许能提供此类制度需求。

　　本论文分为三个章节进行论证，第一章论述我国地役权制度之涵义。通过物权法草案的修订过程及其本身的功能定位来探究役权立法原意；"地役权是相邻关系的延伸"的观念在实践中局限了我国地役权制度适用范围及本身功能的发挥；第二章论述域外先进之经验，第三章论述地役权理念之发展，通过我国民事主体之间不动产资源利用矛盾的凸显，以及现有其他民事制度缺位，以及司法实践之发展来论证地役权理念调整之必要性以适应社会发展的制度需求。论文旨在充分挖掘、展现地役权的内涵与实践形式同时，试图拓展我国目前地役权制度适用的范围，探讨可纳入地役权保护范围内的民事权利，以此发挥地役权制度在解决不动产纠纷中的指引、预判、保护作用。

　　一、国内外研究现状

　　（一） 地役权的起源

　　地役权起源于罗马法的役权。古往今来，法（史）学家对罗马法的役权制度研究从未停止过，尤以后世的《学说汇纂》为蓝本。古罗马法对役权的科学分类、抽象的整理归纳成为现今学者研究役权的起点。今天，世界各国的立法、司法审判以及法学研究的开展仍沿用了古罗马法中的役权概念、役权类型以及从罗马法中抽象出来的役权原则。

　　根据罗马法的立法体例，役权分为地役权和人役权二种，人役权又分为使用权与用益权，在古罗马法中，用益权隶属于人役权，与地役权没有种属关系，这点与现今绝大多数大陆法系国家对于地役权与用益物权的种属划分有很大的不同。如今使用用益物权法律术语的国家，其外延雷同于古罗马中的役权，较之于古罗马法中的用益权范围大大扩张。

　　地役权分为乡村地役权和城市地役权。乡村役权又包括通行役权、水权、畜牧役权、采掘役权等等；通行役权进一步细分为步行于他人土地的步行役权；以及运输役权以供货物运输、与驾驶驮兽。水权包括导水权、引水权、平水权。导水权系于供役地设置水管（包括修缮水管）用以导水、排水之权利，平水权系保持供需役地水位均衡之权利。采掘役权系于他人土地上掘取原料、并寄放邻舍之权利。城市役权较多的是建筑役权，利用邻人墙壁搭建房屋是搭梁役权或支撑役权；供役地产权人允许地役权人将建筑阳台与屋檐伸入邻人上空的权利为建筑物突出役权，是现今空间役权的雏形。像一些禁止建筑物加高役权、被视作最早的采光役沿用至今，并蜕变为今天的太阳能役权。其中的排烟役权、污水排放役权可视作最早的环保役权。罗马法役权种类繁多，形式多样而丰富，尽管承认役权法定这一原则，优士丁尼时期的法学家在《学说汇纂》中第八卷的第 1 节中对役权做了一般规定，为役权的非类型化留足了空间。

　　（二） 罗马法地役权制度特点

　　（1）、役权之并存性，比如《学说汇纂》中提到：引水水源充足，在同一时间段同一地点，引水与汲水役权可同时授予多人，从而满足多人需求而互不干扰。

　　（2）、役权之优先性，比如在供役土地上已经为需役地人设置的排水权、引水权的供役地产权人，就不能再设置通行等其他役权了。

　　（3）、役权之附属性，为获得引水，引水权利人可于供役土地铺设管道。汲水权利人出于汲水目的，享有水源地道路通行权。饮畜权权人的牲畜到供役地的水源喝水，亦同。

　　（4）、役权之共有性，经共有人同意，共有土地役权之设定才有效。

　　（5）、役权之从属性，役权与需役土地共同转让，不单独进行。

　　（三）当今两大法系地役权之分类

　　大陆法系国家与普通法法系的法律均沿用了诸多罗马法的制度，在此基础上结合各国国情进行了进一步的发展。

　　普通法沿用了罗马法立法体例的划分标准，依据役权性质是否本质性地连接于土地，将役权分为属人役权与属地役权，属人役权的概念类似于罗马法人役权中的用益权概念，由权利人专属享有，止于个人。属人役权不随地转移，后续产权继受人不享有前一产权人所享有的供役土地权利。属地役权反之。属人役权与属地役权划分的标准随着时代的变化不断在发展，这两者之间的界限越发模糊，如今的美国法院更倾向于将一项与土地有关的权利界定为属地役权。

　　除了上述划分外，普通法基于不同的法源、将非占有性土地权利分为积极地役权、消极地役权、积极地约权、消极地约权、取益权、许可权、衡役权。积极地役权赋予土地权利人以某种方式使用他人土地，如果没有这项权利的存在，这类使用行为就构成了侵害或者侵占。消极地役权是役权人能够禁止土地产权人合法的使用土地。积极地约权是一项关于土地产权人对于地约权人履行某项土地义务的允诺。

　　比如，土地产权人允诺保持步行通道的干净整洁，或者支付年费以维持供役设施的正常运营等。

　　消极地约权与消极地役权具有明显的相似性。在英国普通法之下，两者之间最显著的差别仅仅在于消极地役权类型受到实质性限制，而消极地约权内容与类型在英国法院中几乎不受任何实质限制。因为，英国的财产法中消极便（地）役权视作一种否决权，因而在传统上是反对消极便役权的，理由一是担心消极便（地）役权会限制土地的流通会阻碍土地的有效利用。二是在从前的英国，消极便役权可以时效的方式设立，无须取得不动产所有人同意。根据英国普通法，无论购买人是否知悉此类役权的存在，后续的产权人均受到役权制约。由于地役权很难由实地检查发现，为减少确权诉讼的发生与确保土地产权的顺畅流通与交易，英国对于消极的类型与内容进行限制。

　　取益权系从他人土地开采、获取资源的权利。在今天的许多法院判决中，取益权被归入到积极地役权范畴内；许可权系为权利人可以进入他人财产领地的权利。

　　衡役权是一种消极地约权，是衡平法上的权利，通过衡平法而不是普通法予以强制执行。比如一项消极地约权约定产权人不得在湖边建造非居民用途性质的房屋，这类土地限制是一项消极地约权，如果义务人违反了该项允诺，权利人会寻求救济，她或许会将这类限制作为一项衡役权来进行描述，当然，这些区别非常微小的。因为，法院强加较少的条件于通过禁令救济强制执行衡役权而不是通过损失赔偿强制执行消极地约权。然而，今天，这些条件在绝大多数法域是相同的。

　　上述这些权利分类是由历史的偶然事件所造成的，而非理论上的，美国的法院经常混淆地约权与衡役权的区别。因此，美国在《财产法第三次重述：役权》建议把地约权、衡役权和便役权合并为一种权利-役权。英国的立法改革草案紧步美国后尘。

　　（四） 日本的入会权

　　在日本的山区，某一部落的居民对某区域的山林、原野、河川进行野果采集、放牧、捕鱼甚至采伐树木、挖掘矿产的权利，该项权利即是日本民法第二编中入会权，该入会权实质是种共有制度，如该区域非属本部落所有，显然是一种对他人物的用益物权。《日本民法典》地 294 条规定："关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用地役权一章规定。"可见地役权是用益物权的一种，具有共有制度的特性，利用他人的资源、以提高自身资源的制度安排。

　　无独有偶，美国也将进入他人土地、伐木、采矿、采油、采气、 采砂石、捕鱼活动的权利适用便役权的规则进行调整。美国的《财产法第三次重述：役权》仍然把取益权视为一种特殊形式的便役权，并重述中建议，要对调整便役权以及类似的地役权和衡役权的规则进行重大改革，建议将便役权、地役权和衡役权统称为役权。

　　（五）当今世界地役权制度的发展情况

　　1、公共地役权

　　美国在《财产法役权重述》中将以生态保护为目的、国防军事建设、交通、城市规划、文物保存推行了公共地役权制度，国家以有偿地役权的形式来限制供役地权利人对土地的开发使用，构成了准征用行为。公共地役权制度给我国的环境法、草原管理学者带来了巨大的影响，公共役权制度成为政府保护公益环境、限制私权对用益物权人的一种补偿制度。

　　2、自己之地役权

　　随着人们使用资源能力的提高，诸多事物的潜在价值得以挖掘。优美的环境、清新的空气、洁净的水源都被视为财产与资源，地役权是财产权的一种，其权利主体与内容较之过去有所扩张，比如太阳能地役权、电信通信地役权。台湾民法第 598 条之四规定："不动产役权，亦得就自己之不动产设定之。" 台湾学界将此类地役权称之为自己之地役权，重在拘束日后之各不动产之受让人。实践中，也有了此类地役权登记。瑞士民法第 733 条、意大利民法第 1029 条已有自己地役权之立法例，德国法实务上承认自己地役权，德国学说亦支持之。

　　二、我国地役权实践之情况

　　农村地役权之司法案例集中在通行役权方面，一是农民对其它地役权还没有概念。二来我国农村是集体经济组织，农村灌溉、用水、排水、放牧都是通过集体组织协调解决的。三是走司法途径解决纠纷需要花费较高的诉讼成本。四、地役权的替代制度民事风俗在日常实践中发挥作用。（比如"除留坟禁"制度，占用他人土地保留祖坟）。

　　城市不动产纠纷的司法案例较多地体现为相邻关系纠纷，城市地役权典型司法判例不多。这是由于城市土地大多由行政部门来掌控与分配资源，公法干预较多，私法发挥余地小。利益方会通过信访、上访而非民事诉讼程序来表达诉求，一部分关于不动产的社会矛盾游离于司法程序外难以规范化地得到解决。

　　另一方面，我国在经历了上世纪 80 年代的草原土地资源分配（以土地承包经营权的方式）后，草场质量不均，资源很难分配均匀，牧民生活差距日益增大，由于牧民人口较多，个人使用草场的面积狭小，草场的使用率无法降低，无法避免过度放牧的情形，草原地役权因此被学者建议公共地役权，作为政府对禁牧区牧民的补偿制度。

　　与各国形式多样、内涵丰富的地役权实践和司法审判相比，我国地役权纠纷案例集中在通行役权与役权合同的解释方面，在整个法院审判案例所占的比例如此之小，远远低于相邻关系案件中的数量。地役权未如立法预期发挥其应有的作用，无论在都会还是乡村，房地局地役权登记情况的信息寥寥无几。

　　地役权兼具物权与债权特性，具有物权的稳定性，又能突破物权法定原则，体现当事人的意思自治。在罗马法中，我们看到了诸多地役权的表现形式，有通行权、采矿权、采砂权，汲水权、丰富多彩，体现了其强大包容性。通看各国立法、都以类型化与概括化兼采来规定其内容，足见其内容的难以穷尽。随着现代国家对资源日趋严格的控制，诸多权利从地役权中独立出来成为特定类型的权利，比如，采矿权随着多数国家矿业法的颁布，成为了法定的用益物权，部分地区的采水、排水由行政许可控制，由相应的法律调整。公法的扩张进一步挤占了私法空间。地役权主体、内容、形式、保护方面、取得方式、原则适用方面，较之罗马法有了一定差异。但是，笔者认为，我国仍有必要扩大地役权的内涵与外延，本文结合古罗马法役权实践、理论学说，与现今中外地役权之实践、学说发展做一比较，探讨，结合我国社会发展之趋势，对此问题做一分析，并得出结论。