CISG路货买卖风险转移问题分析

　　第三章：CISG 路货买卖风险转移问题分析

　　正是由于 CISG 公约 68 条中目前存在诸多不明确的地方，笔者将借用 1996年中国国际经济仲裁委处理的一个案例来详细分析公约中不明确的地方，以及针对此问题笔者的看法。另在此案例的基础上，笔者还会提出假设性的问题，更进一步深入分析公约中不明确的地方以及一些实践中风险转移的特殊情况。

　　第一节：秘鲁鱼肉纠纷案情况简介

　　中国进出口贸易公司（以下简称卖方）诉山东进出口贸易公司（以下简称买方）关于秘鲁鱼肉的国际货物买卖合同纠纷案。

　　基本案情整理如下：1996 年，买卖双方签订合约 NO.6001-S,规定买方购买产自秘鲁的鱼肉共计 6400 吨，价格条款为 CIF（中国港口）690 美元/吨，总价为 4,416,000 美金，其中包装要求为 50 公斤每包，要求启运日期为 1996 年 1月 31 日前。在 1996 年 2 月 17 日，买方签发了有效期至 1996 年 3 月 15 日的信用证。1996 年 1 月 30 日，船方"JIERJI"代理签发了清洁提单，船离开秘鲁，然后途径洛杉矶市由于被美国海岸警卫队以不适航为由扣留该船 24 天。整个航程时间比合约中规定的要久，并不合理的延长，最终花了 140 天才于 1996 年 6月抵达青岛港。1996 年 3 月，由于卖方文件不符合信用证要求，无法承兑信用证，信用证于 3 月 15 日失效。买卖双方未就其他付款方式达成一致意见，最后在 6 月货物抵达青岛港后，买方拒收此票货物并宣称合约无效。

　　卖方申称其已履行了合约规定的义务，但买方因现在的市场价格的改变而拒绝付款，这是买方违约。因买方未接受货物，为减少损失的产生，卖方不得不安排卸货、向海关申报、缴纳关税、缴纳仓储费用、并重新将此批货物卖出，并向承运人主张求偿。以上的损失都是由于买方的违约所引起的，故卖方要求买方执行合同并支付卖方货款及其他卖方所承担的损失。

　　而买方认为：首先，合约签订日期为 1996 年 3 月 6 日而非 1996 年 1 月 16日，在双方签订合约之前卖方已经从一家美国公司购买进 6400 吨价格条款为 CFR的秘鲁鱼肉。此批鱼肉据查是于 1996 年 1 月 30 日装运至秘鲁其卡玛河港口，并至 1996 年 2 月 1 日才由船公司代理倒签提单。至 1996 年 2 月 5 日，卖方才将CIF 的报价第一次给买方，直到 1996 年 3 月 6 日，双方才最后签订合约。此票货物是典型的在途货物买卖即路货买卖。其次，作为 CIF 的卖方，货物运输由卖方安排，但是卖方没有做到船只适航的义务，因此到港日期被不合理的拖延，从秘鲁到青岛整整花了 140 天。因此，卖方因违约而导致风险仍因由卖方承担。最后，卖方提供的信用证承兑文件不符合要求：1、2 月 1 日由承运人签署的提单日期却是 1 月 31 日，这属于倒签提单。2、未提供承运船只的租约，未提供船只的航线、到港日期等信息。3、提交的保单中缺少合约中要求的 Salmonella risk与 Shigella risk 两个附加险。故买方未付款实则是由于卖方的违约引起。

　　卖方对买方的路货贸易的说法提出反对意见，并提出两点证据：1、为了执行和买方的合同，1996 年 1 月 29 日，卖方向美国原卖方开出的信用中已明确要求在提单上将买方作为通知人，从中可以看出在装货之前，就已经确定了最终的收货人会是买方。2、在正式签署合约前，2 月 17 日买方已经签发了信用证，并将卖方作为收益人。由此可见，早在货物装运前，买卖双方已达成合同，此票货物并非是路货买卖，而是一般的交易。

　　另外作为 CIF 条款，属于装运合同，其风险的转移点在于货物越过船舷时已经转移给买方。而卖方的责任只是提供安排运输的服务，对于选择的船只，买方或其代理已在租船时检查过其船籍资料并无异议，卖方的责任已经完成。卖方没有责任且无法保证其船只是否真正适航。且卖方提供的文件材料也都符合同要求，卖方并未违约。

　　本案由中国国际经济贸易仲裁委受理，优先适用中国涉外经济合同法，在法律无规定时适用 CISG 公约。

　　关于合约签署情况，仲裁委查明如下事实：

　　1、1996 年 2 月 5 日，卖方第一次报价给买方，价格条款为 CIF.

　　2、1996 年 2 月 6 日，买方要求卖方提供合约草稿，以便签署合约。

　　3、1996 年 2 月 9 日，卖方提供合约草稿给买方。

　　4、1996 年 2 月 12 日，买方修正合约后签署传真给卖方，同日卖方签署传真回买方。

　　5、1996 年 2 月 15 日，买方发现两份正本合约中第十一条仍是 2 月 9 日卖方草稿版本而非买方修正版本，买方向卖方提出异议。

　　6、1996 年 3 月 6 日，最终双方签署正式合同。

　　根据中国涉外经济合同法（1985 年颁布，目前已失效）第 7 条规定："当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。"故合同成立的日期并非卖方主张的1月16日，双方当时并未达成一个书面协议，也非买方主张的 3 月 6 日，因为2月15 日提出的修正是对已签约合同的的修正，故合同真正成立的时间是2月12日双方通过传真签署合同的日期。签约合同时，货物已装运上船，故此案是一票典型的路货买卖。根据 CISG 公约 68 条的规定："对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。"最后仲裁委裁决，卖方已完成交货的义务，风险由买方承担，买方应支付卖方相关价款并无权解除合同。

　　第二节：CISG 路货买卖风险转移情况与评析

　　通过以上的案例，笔者将会补充一些假设性情况，来分析公约 68 条在案例中的运用及可能存在的问题，并就相关问题提出笔者自己的理解。

　　一、合约订立风险转移的情况

　　判断案例是否适用公约 68 条路货买卖风险转移规则的先决问题，是判断此案是否构成路货买卖。故上述案例的第一个争议点，在于此票货物是否属于路货买卖，即买卖双方在合约签订的时候，货物是否已经在运输途中。路货运输中涉及两个时间点，一个是货物装运的时间，一般凭提单上签署的装运日期或是第三方独立承运人出示的收货单的日期即可确认，不会引起明显争议；另一个是合约签订的时间，这个比较容易引起争议，如本案中卖方坚持认为合同订立的时间为 1996年 1 月 16 日，而买方却认为合同签订的时间在 1996 年 3 月 6 日。对于合约签订时间的确认，将直接判定上诉案例是否适用 CISG 公约 68 条关于路货买卖的风险转移规定以及风险转移的时间点。

　　合同订立的时间又是如何确认的：是以双方合意为合同确认的时间点？还是以最后书面签订日期为合同确认的时间点？针对合同订立的时间点各国都有各国的规定。根据 CISG 公约 23 条："合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。"即合同于承诺生效时订立，又根据 CISG 公约 18 条 2 款： "接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。"再根据CISG公约24条对送达的阐释：

　　"为公约本部分的目的，发价、接受声明或任何其它意旨表示"送达"对方，系指用口头通知对方或通过任何其它方法送交对方本人，或其营业地或通讯地址，如无营业地或通讯地址，则送交对方惯常居住地。"故整体而言，合同的订立时间即为买卖双方就买卖合同中的主要条款，如价格、付款方式、货物质量和数量、交货地点和时间、赔偿责任范围及争端解决方式上达成合意，即为合同订立。

　　当然，在合同订立形式问题上，中国 1986 年签订 CISG 公约的时候对公约11 条："销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明"提出保留。盖因当时中国有效的涉外合同必须以书面形式订立，直到 1999 年生效的合同法中才规定合同可以采用书面形式和口头形式，中国于2013年1月撤回了对11条的保留，对于国际货物买卖也承认口头合同的形式。

　　上述案例若以当下来看，卖方提出 1996 年 1 月 29 日，卖方向美国原卖方开出的信用证中已明确要求在提单上将买方作为通知人，其实这是符合在国际贸易中中间商往往会要求发货人在提单上将最终买方作为通知人，以便在货物到港后，通知最终买方办理报关、提货相关手续的实践经验的，可看出买卖双方在货物装运前已经达成一种共识。但是这种共识并不能构成合同订立的要件。合同订的时间还应以 1996 年 2 月 12 日双方以传真件就合同主要问题达成一致为准。

　　即使我们确认了合同订立时间，根据 CISG68 条买方自合同成立之时起承担风险，在实践上的操作也是很有难度的。以下将此问题继续深入发展，在本案的基础上，假设情况如下：

　　情况【A】示例：上述案例中货物未因不适航而延期到港被买方拒收，而是在合理的时间内抵达青岛港口，而买方在港口验货的时候发现秘鲁鱼肉因天气炎热而腐坏变质，50%的鱼肉已不能食用。

　　那根据 CISG68 条的第一款规则自合同订立时的风险转移，买方只承担自1996 年 2 月 12 日合约签署后所发生的鱼肉腐坏损失，在这之前的损失应由卖方承担。但是要求明确在航行过程中因发生渗水、高温、漏舱等原因导致的货物腐蚀或灭失的时间点，这几乎是个不可能的任务。而从中我们也可以理解在订立68 条过程中美国代表提出的，在国际贸易涉及运输的风险划分中，比较明确的两个点在于货交承运人时或是收货时，应该避免在运输途中去划分风险的情况。

　　故笔者也建议在路货买卖的形式下，公约第一条虽然明确规定了合约订立风险转移的规则，但是在实践中买卖双方还应在合约中尽量以货交承运人或收货人验货作为风险的划分点，这样风险的划分比较明确，减少以后可能的争议。

　　二、货交承运人风险转移的情况

　　若是在上述假设[A]的情况下，以合约订立的时间点无法判断损失应如何划分，则是否可以用 CISG 公约 68 条中规定的例外情况（即第二种情况）。公约中规定"if the circumstances so indicate"如果情况表明有此需要，则风险转移的时间点将变为货交承运人。

　　那么怎样的情况才算表明有此需要呢？这也是大会上各代表争论不休的问题，因实在难以作出明确的规定，最后贸法委秘书处才不得不以如此笼统的概念表达，具体的如何理解也要看实际案例中的情况与法官的认知。

　　目前根据各家学说，主要分为主观说与客观说。主观说的学者认为此种情况被解释为出于当事人的主观意图，即买卖双方对于风险转移的合意。在 68 条订立过程中，也有人主张的"a?contrary?intention".但是笔者以为既然 CISG 公约第 6 条中以明确规定了双方约定优先的原则，在次就无谓再重复。客观说的学者如冯大同认为 "情况标明有此需要"CISG 强调的是客观情况，而不是当事人的主观意思。笔者较为认同后一种客观说的说法。

　　经笔者整理，对于客观的情况而言，总结可以有以下三种：一是，在风险无法在合同订立时划分的情况。在运输途中，有些货物损害的风险是由于火灾、风暴、撞船、意外事故所引起的，可以通过航海日志确定的货损发生的时间点，可以适用在合同订立时判断风险是否转移的情况的；但有些风险如高温腐坏、渗水浸泡等损失是无法判断其时间点的，如上述案例的假设[A],故在此种条件下为明确划分风险及损失，可以情况表明由此需要。二是，当事人没有明确表明风险何时转移，但是可以从其行为中或合同条款中判断，如涉及保单转让的行为或约定。此观点被霍纳尔德及霍夫曼认可。

　　此点基本在讨论条文草案时被多个国家反复提到，在司法实践中基于买方若可以向保险公司主张损失的索赔，则其就相应转嫁了买方的风险承担，但因注意的是此时投保范围内的买方风险因得到保单的保护，可由货交承运人时转移给买方，但是保单承包范围外的风险还是因按照第一条在合约成立时转移买方。

　　三是，贸易术语或惯例，公约第九条规定："双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。"33故若是在商业惯例中已确立货交承运人作为风险转移的划分界限，则也属于情况表明由此需要。

　　结合上述案例，在假设情况【A】的条件下，无法在合约签订时判断货损的情况，而且上述案例中卖方的贸易单据中已含有保险单，并将保单也与提单等交单文件通过银行递交给买方。因此符合 68 条第二款所说的"情况表明由此需要",货物风险自货交承运人时转移至买方。以一般的贸易实践而言，只有买方才能最终发现货损的实际情况，方便其在发现货损时及时通知承运人或保险公司求偿，况且买方还能想办法运用其他手段尽量减少货损和仓储等费用。在此案例中，买方拒收货物，若非卖方也是同一国家，可以办理报关、提货等手续减少一些损失；一般以卖方是在其他国家的情况，则其可能不得不面对是否再将此货物运回卖方港口或是另再寻找买家，那么无疑将遭受更大的损失。这些因买方违约而后续产生的费用与损失，也应由买方最终承担。

　　三、签约时已有货损的情况

　　CISG 公约第三种情况规定了风险不转移的情况"尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责".而问题在于在此情况下，"这种遗失和损坏"的范围如何。还是以上述案件为例，假设情况【A】的情形中在进行补充假设情况如下：

　　情况【B】示例：若是这 50%因高温而腐坏的秘鲁鱼肉中，其实在合约签订 1996 年 2 月 12 日前，卖方通过船长的告知已发现有 10%的鱼肉腐坏，但是卖方隐瞒了买方实际情况，那么对于到港后发现的 50%的鱼肉损失中，卖方应承担其知道或应当知道 10%的鱼肉损失的风险还是应承担 50%所有发生的风险？

　　公约中的"the?loss?or?damage"是由草案中 "Such?loss?or?damage"修正而来。在草案修正过程中"the"还是"such"还是"that"的争议发生在第十次维也纳全体会议的加拿大、美国和瑞典代表之间。加拿大代表 Mr.Zieger 提议将"the?

　　loss?and?damage" 更改为"that?loss?and?damage"更明确的指出这种遗失或损坏是指第三种情况下的遗失或损坏，且也更接近草案中"such"的用词；美国代表Mr.Honnold 表示反对，并指出这种遗失或损坏不仅是指在路货买卖成立前所发生的遗失和损坏，还应包括其后的遗失和损坏。如果加拿大的提案被接受，则在第三种情况下仍要区分运输途中在合同成立前后的风险划分。瑞典随后表示反对美国的说法，若美国对此中遗失和损坏的解释成立，则视为对条文的重大修正，应该再展开讨论。最后，以加拿大代表为推动大会的进程，虽不同意美国代表的解释，但仍然撤回此项提议告结。

　　在公约的后续说明中针对"the"的范围并未予以明确，即情况【B】中卖方应承担的损失是加拿大代表支持的 10%损失，还是美国代表认为的 50%的损失。

　　即使在目前对于公约评释的专著中也有不同的理解。

　　支持卖方只承担 10%的理论认为 68 条第 3 款的适用，若是卖方需要对所知的合同订立之前发生的货损以及其后发生的货损都要负责的话，则不仅与 68 条第一款的一般原则相抵触，也违反了第 36 条关于货物与合同不符风险划分的基础。根据以上规则风险转移时和风险转移前货损属于货物与合同不符；而在此之后的货损属于风险。而根据路货风险的基本原则在合同成立时风险已转移至买方，则卖方不应再承担后续的风险。

　　支持卖方应承担 50%的理论认为，货物相符的问题与货损风险转移的问题不能混为一谈，这两个问题是有严格的含义和区别的。公约三十六条规定卖方对风险转移前任何货物不符负有责任，包括风险转移后方始显现的不符。同意上述理论中风险转移前是货物不符，风险转移后是货损谁承担的问题。但这一理论认为既然公约已经明确注明了第三款的但书情况，即表明 68 条第一款的原则并不在此次适用，若还是如上述理论中买方应承担后续的风险，则抹杀了第一款和第三款的区别。正如 68 条第二款在情况表明由此需要的条件下，风险转移的时间点追溯至货交承运人。68 条第三款在卖方不告知存在货损的情况，则卖方也应承担风险转移后与该货损相联系但签约后才显示的风险。

　　比较分析以上两种理论，笔者比较赞同后者的观点。主要原因在于：首先，卖方未将货物灭失或损坏的事实告知买方，不管是出于故意或是疏忽，若是卖方告知买方这一事实，买方可决定是否签订合同，若签订合同则风险仍应在合同订立时转移，该后续损失及损坏由买方负责，盖因买方考虑可以从保险方得到补偿，这其实是一种保险利益的转让，也是国际贸易中的一种特殊作法。

　　其次，卖方已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，但在签订合同的时候未将此情况告知买方，在主观上属于一种非诚实信用的行为，客观上卖方有告知买方产品质量及基本情况的义务，卖方隐瞒的行为也是属于违反合约义务的行为。平衡买卖双方权益，对于违约的行为除了应承担合约中规定的风险外，在基于违约而衍生的后续可预见的扩大损失也因由违约方承担。最后，也是最重要的一点基于实践的考虑，在实践中要在运输途中得知损失的明细变化是极其困难的，实践并不是案例可以假设一个百分数，所以要划分在合同成立前损失的范围和合同成立后损失的范围都极为困难，比较清楚可以得知损失的两个点只有在货交承运人或到目的港收货时，而风险承担也易在此两点上进行选择。对于第三种情况而言，若是在让买方超出合约范围承担其在合约签订前就已经存在的损失，且此损失卖方也知道或应当知道，这对于买方是极其不公平，也不符合逻辑的。而此时，相对于买方承担所有责任，让卖方承担运输途中因他所引起的及扩大的损失，显然更为合理。故后来在贸法委的一些相关评论上也指出"the?loss?or?damage"指货物在合同订立发生前所发生的所有损失及与之因果联系的后续损失。

　　故在上述案件的条件下，若最终 50%鱼肉的腐坏是由于仓储条件不符、或是其他引起合同签订时即已存在 10%腐坏的相同理由，则卖方应承担 50%的所有损失。若是后来查明另有 40%的鱼肉的损失是由于其他外合约签订后的外在因素，如某天仓库漏水引起，则卖方只承担 10%的损失责任，买方承担另 40%的风险。

　　四、货物特定化的情况

　　根据 CISG 公约第 67 条及第 69 条都有一款特别规定："但是，在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。""如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。"以上条款表示货物的风险转移是以货物特定化为基础的。

　　追踪其历史根源，其实 CISG 公约货物特定化的规则主要是受英美法的影响，在英美法上特定化被定义成划拨（Identification），是指买卖合同当事人通过订立合同，在货物上加印标记，或提交单据，或向买方发通知或其他清楚地表明货物已归合同项下的行为。39划拨可以由双方约定或者单方面行为，如卖方在外包装上打上"SHIPPING MARK".划拨具有多方面的法律含义：第一、买卖双方可以通过划拨确认合同项下的标的物；第二、划拨是作为价金风险转移的基本条件。

　　无独有偶，德国法中也早就有了种类之债的特定化标准。主要有早期图尔提出的"分离说"即债务人从种类物中分离出待履行的货物，即发生特定化。也有后期耶林提出的"交货说",即债务人需完成了履行之债务所应为之一切行为，才发生特定化。

　　CISG 草案 68 条在订立过程中，也有国家提出在 68 条中也应设置一条货物特定化的规则，将特定化作为路货买卖风险转移的前提条件。但是大会中考虑到这样将会限制到 68 条的适用范围，故此在最后的通过的法案中，这块还是留下了空白。还是以上述案例为基础，进一步假设情况如下：

　　情况【C】示例：若是卖方自美国贸易上手中买上 6400 吨秘鲁鱼肉，在转售途中只转卖给买方山东贸易进出口公司 3200 吨鱼肉，另有 3200 吨鱼肉转卖给第三方江苏贸易进出口公司。货物到港后发现因高温有 50%的鱼肉腐烂，但是在美国出货给卖方的时候按照卖方要求，统一在 SHIPPING MARK 仅标注美方与卖方合同号，卖方在货物运输途中未接触到此批货物，也未区别标注实际收货人，卖方对于山东和江苏两家最终用户也未言明相关货物要如何划拨。则在这种情况下货物损失的风险承担规则如何？是 67 及 69 条货物特定化规则，在未特定化之前风险仍归属卖方？还是根据 68 条，货物在签订合约时转移给买方？那在两个买方山东进出口贸易公司与江苏进出口贸易有限公司中的损失承担又是如何分配？

　　针对以上问题，有的学者认为公约在67条和69条中都涉及了特定化的要求，而在 68 条中回避了此点，仅是因为 67 条第 2 款同样对路货买卖有限制作用，为避免重复才没有在 68 条中规定货物未特定化之前不发生转移。

　　也有学者认为目前根据国际商事惯例，如 INCOTERM 2010 中涉及的 13 个贸易术语中都在卖方义务的 B5 项中规定风险转移的基本要求"以该项货物正式划归到合同项下，即清楚地划分出或者以其他方式确定为合约项下之货物为现",由此看出国际商事惯例中也是需要货物特定化后，风险才能被转移。故由此可见在假设情况【C】中，由于卖方与山东进出口有限公司及江苏进出口有限公司之间的货物尚未完成特定化，故此时货物遇到的风险仍由卖方承担。

　　但是笔者并不完全认同上述的理由。其一，公约 67、68、69 三条是分别说明了三种货物运输状况下的风险转移规则，67 条主要是涉承运人安排运输的情况、68 条涉及的是路货买卖、69 条是不在 67、68 条范围内，不涉及承运人运输如买方自提货物或卖方送货到买方指定地点的情况，三种情况是相互并立的关系而不存在 67 条包含 68 条路买货买卖的情况。故在 67、69 条分别已说明对于货物特定化的要求，也不能就此说明 68 条必然含有特定化的要求。第二、若是合同中采用了INCOTERM条款，说明买卖合同双方同意或默认关于INCOTERM的条款，则根据 CISG 公约第 6 条约定优先的准则，在风险承担问题上，确实应该以INCOTEM 中要求的货物特定化作为风险转移的基础。但是若合同中没有 INCOTERM条款，则就不应以此认定风险转移应由卖方承担。毕竟，纵观 68 条草拟历史，风险转移的规则一直比较重视卖方的权利保护，如一开始的交付风险转移是保护卖方利益，包括后来经过争取后合同成立风险转移也只是相对维护平衡了买方的利益，只有在卖方知道或应当知道损失而不告诉买方或是在卖方根本违约的条件下即卖方有过错的情况下，风险才转移给卖方承担。更重要的一点是，在实际操作中若是存在在途期间的转售情况，买卖双方在签订合同后，卖方基本是通过船公司代理在原主单（MASTER B/L）的条件下再出两份小单（HOUSE B/L），然后将此两份小单和相关运输及保险单证转让给买方以获得货款，那么到买方提货发现损失时，货物的处置权以及保险索赔的权利都在于买方，若此时买方不承担风险而让卖方承担风险，则对于卖方而言极其不利，且也不利于减少损失。故笔者认为在假设情况【C】的条件下，还是应由两个买方承担损失的风险更为合理。

　　至于在两个买方之间平衡损失，则以各自货物的比重来承担此部分的损失，看起来更为合适。

　　五、涉及贸易术语的情况

　　在国际贸易事务中 , INCOTERMS （ International rules for theInterpretation of Trade Terms）也是在国际贸易中经常遇见的商业条款，在合同中可以经常看到 EXW、FOB、CIF、DDU 等这样的条款。合同中这样的条款有些只是为了明确一些费用问题，如 CIF 条款下买方应负责到货港的港口费用、报关费用及仓储费用等，但更多的是涉及买卖双方的权利与义务的释明及风险的划分。

　　路货买卖合同中如果涉及了 INCOTERMS 的商业条款会对风险的划分产生如何影响。一般而言涉及路货买卖的起点，即货物已经在运输途中，故 INCOTERMS中 E 组（EXW）及 F 组（FCA、FAS、FOB）两组条款都不会出现在路货买卖合同中。

　　而 INCOTERMS 的 D 组（DAT、DAP、DDP）条款涉及的合同俗称"到货合同"其风险转移的临界点基本属于货交买方后才转移，即卖方承担运输途中的全部风险，如果在路货合同中 D 组条款，则根据 CISG 公约第六条及第九条规定，有约定从约定，有商业习惯从商业习惯的原则而言，此时风险转移的规则就从公约 68 条合同成立转移或是交付转移，变更为合约约定的货交买方后转移。那么风险转移的界限比较明确，也比较少有这方面的贸易争端。

　　而 INCOTERMS 的 C 组（CPT/CIP/CFR/CIF）条款，虽然卖方负责支付运费但是风险确在货交承运人时已经转移给买方，故 C 组合 F 组同样被俗称为"装运合同".C 组在路货贸易中是一组广泛使用的合同贸易条款，但是也是最容易引起争议的一组条款。上述案例也正是以 CIF 作为贸易术语的情况。笔者就以 CIF为例，特别介绍在 CIF 条款下路货买卖合同对于公约 68 条的影响。

　　一般而言，CIF 条款下，卖方的主要义务也就是 CIF 三个字母所代表的意思；C"cost"成本加 I "Insurance" 保险加 F"Freight"运费，条款规定卖方的义务仅在货物在装运港越过船舷时，卖方即完成交货（INCOTERMS2010 在指导性说明中模糊了临界点的说法，只说卖方承担货物在装运港装上船为止的一切风险）；卖方的费用包括自货物装运港到目的港的运费和保费等，但货物装船后发生的损坏及灭失的风险即归为买方。CIF 条款是一种平衡了买卖双方利益，卖方承担了运输途中的费用（运费和保费）而买方承担了风险的一种条款，它被称为本世纪以来海外贸易的最佳契约。初看买方不负责运输但是却承担运输途中的风险似乎没有道理，但是考虑到以下理由，这也是理所当然的事情。第一：在 CIF中买方要求卖方议付的单证中一定包含了提单和保险单两份单证，这样买方得到货物的处置权及未来向船方和保险公司索赔的权利。第二；海上通讯往往困难，如果风险在卖方直至交单证给买方，买卖双方都会无法知悉当时仍在航行的船舶是否已遇到风险。而唯一可以明确货物表面状况的就只有货物装船时由大副所出具的提单，若是货物表面情况良好，没有毁坏短少则提单就会是清洁提单。所以CIF 条款下风险的转移点也只能是在货物装船的那一刻。

　　但是，在路货合同中，买卖双方签订合同的起点货物已经在运输途中了，在这种情况下又出现了 CIF 条款，那么货物风险的转移点应该是以 CISG 公约 68条第一种情况即买卖合同成立时为风险转移点？还是应该以 CIF 条款规定货物装运上船为风险转移点？

　　根据 1997 年中国国际贸易仲裁委员会的说明，货物风险转移点在 1996 年 2月 12 日双方签订合同时风险转移。但在此点上，笔者有不同的看法。笔者以为CIF 条款下路货合同的风险转移点还是应该追溯至货物装船时风险已转移至买方，理由如下：首先，根据公约的第六条规定，"双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。"合同的规定的效力优于公约规则，合约内已规定 CIF 条款则风险转移规则也应适用 CIF 的风险转移规则。其次，在公约第二条中规定在"情况表明有此需要"则风险转移由第一款的合同成立时变为第二款的货交承运人，虽然学界对于情况的说明采取客观学说的态度为主，其主要是因为若是仅凭主观学说则上述第一点已涵盖此情况，不必再作赘述。但笔者认为对于"情况"的理解应该作扩大解释，对于有 CIF条款的这种情况下，也应该作为情况表明有此需要的理解。最后，以正常贸易中运单和保险单作为议付的主要文件都会交付买方，买方作为最终的保险受益人及货物所有权人对于抵达目的港的货物有绝对的控制权，故相较与卖方无论是对船公司或是保险公司的索赔或是减少货物抵达港口后因纠纷所照成的损失扩大而言，买方都具有决定性的优势。故此，笔者以为上述案例中风险转移的时间应该追溯至货交承运人时。

　　上述案例中比较特殊是因为买方以议付文件不符合信用证规定而迟迟未对运输单据进行议付，也未与卖方达成任何付款协议，而直接宣告合同无效。中国国际贸易仲裁委员会在判决时认为买方因自合同成立时承担风险，最后判决还是支持了卖方对于买方需要支付所有合约货款的请求，即买方应当承担运输途中的所有风险，对于此风险并未因在运输途中合约订立时成立而有所减少，就以此个案而言承担风险的结果并没有区别。

　　六、根本违约的情况

　　CISG 公约 70 条在第四章风险转移中是个特别的兜底条款，事实上它并不像其他的条款有一个划分风险的时间点，而是规定"如果卖方已根本违反合同，第六十七、第六十八、和第六十九条的规定不损害买方因此违反合同而可以采取的各种补救办法"42.在上述案由的情况下，买方也正是援引了公约 70 条，认为船期不正常的拖延了 140 天才抵达到货港是卖方已构成根本违约，单方面宣告合约无效。在此情况下"由于采取了解除合同的措施，根据第 67 条、第 68 条、第69 条已转移到买方的风险，不受阻碍地溯及既往地转回到卖方。"43故在此情况下，首先需要判断的是卖方的行为是否构成根本违约。

　　CISG 公约 49 条将宣告合同无效分为两种情况，一种是 49 条第一款规定（a）"卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同"44.在路货买卖的情况下，由于在买卖合同成立前货物已交承运人，故事实上只存在单据交易，而卖方将提单、保单等文件都交给买方银行交单，完成了其主要义务，并未构成根本违约。况且 CIF 作为装运合同的一种，其卖方只负责将货物装运上船，货物上船后的一切风险转移到买方，近年来有些案例是将承运人延迟交货也作为一种风险，45根据风险划分规则承担损失。根据公约 68 条的规定此时承运人延迟交货的风险已转移到买方，故买方不能以此为由主张卖方根本违约。另外买方主张的两个事由也不构成卖方根本违约的事实，故 CISG 公约 70 条的特别情况在此案例上并不适用。为进一步阐述这个问题，假设情况如下：

　　情况【D】示例：假设秘鲁鱼肉根据鱼体大小分为一等鱼肉、二等鱼肉、三等鱼肉，并在国际上有统一规范，买卖双方约定 6400 吨鱼肉都是秘鲁一等鱼肉，但是当货物到港后，买方提货发现已有 50%的鱼肉腐烂而且 6400 吨鱼肉都只是二等鱼肉而已。

　　在此种情况下，虽然货物的风险早在货交承运人时转移给买方，但是根据CISG 公约的规定，买方在满足以下程序后可宣告合同无效。根据 CISG 公约 38条"买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物"买方在货物到港后需及时检验货物。发现货物不符合合同约定，并已构成根本违约，根据 CISG 公约 39 条"买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利"在索赔期或是合理期间内向卖方发出不符通知。同时根据 CISG公约 82 条第 1 款的规定"买方如果不可能按实际收到货物的原状归还货物，他就丧失宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利",将货物按原状全部返还给卖方，这里指的原状是指收到货物时的原状包括收到时存在的货物损失。当然以实践情况而言，比如上述情况中在货物运输至买方的途中已出现 50%货损，可能再返还货物至卖方的时候货损又扩大至 70%,这时根据 82 条第二款（a）条款中只要这些货损并不是因为买方的行为或非行为造成。以上就满足了买方的所有程序，可以选择将所有货物一起退还给卖方，或者宣告合同无效。这样买方就免除了支付合同价金的风险。

　　当然在买方选择的补救办法中，并非只有宣告合同一项。买方还可选择不同的补救办法，比如要求减价，要求损坏赔偿，要求部分更换或是向承运人或保险人索赔等措施。但是因注意的是公约并没有直接规定在卖方根本违约的情况，风险就应当由卖方承担，而只说明此时买方此时有权采取各种补救办法。所以在此时风险转移的规则并未因卖方根本违约而改变。唯一可以把风险退回到卖方的方法就是宣告合同无效。若买方没有最后将货物全部退回给卖方，则买方仍应承担风险所照成的货物损失。在情况【D】中，若买方与卖方协商后愿意以二等鱼肉的市价的 8 折减价收货，则 50%鱼肉损失的风险也仍由买方承担。当然买方可通过保险或向承运人索赔弥补此部分损失。

　　七：小结：CISG 公约 68 条在通过之初就存在很多模糊不清的地带，笔者根据 1997 年中国国际贸易仲裁委审理的典型的路货买卖纠纷，并加上各种不同的假设情况来着重分析 68 条中存在的诸多特殊情况：如以合同订立时间为风险转移的情况、交付转移的情况、卖方知道货损不通知买方的情况、货物特定化条款在 68 条中的缺失、INCOTERMS 条款对公约 68 条的影响以及根本违约买方的补救措施对风险转移的影响，来说明公约 68 条在实践应运中存在的各种不同情况以及应对，并加以笔者的愚见，以期抛砖引玉，更加深入对此条文的理解，以减少路货贸易中买卖双方的争端，促进路货买卖的进一步发展。