CISG路货买卖风险转移基本概念及理论

　　第一章 CISG 路货买卖风险转移基本概念及理论

　　第一节 路货买卖概念及特点

　　一、路货买卖的概念

　　随着国际贸易发展对效率的要求，路货买卖在国际贸易特别是在涉及大宗物料的国际交易中越来越普遍。路货买卖作为国际贸易实践中的一种贸易形式，目前学界还未有一个比较规范统一的定义，有人说路货买卖是指货物所有权人将已交与承运人运输并已处于运输途中的货物出售给买方的买卖行为，也有人说路货买卖就是出售在运输途中的标的物。

　　CISG 中 68 条中对路货买卖简单定义为"goods sold in transit".一般而言，在路货买卖分为两种情况：一种是出售型，即卖方先把货物装上开往某个目的地的船舶，然后再寻找适当的买主签订买卖合约；另一种是转售型，即货物所有人将自己购买且已处于运输途中的货物出售给买方。

　　法律实践中以转售型为多数，如 1997 年中国国际经济贸易仲裁委员会处理的中国进出口贸易公司与山东进出口贸易公司的争议就是中国进出口贸易公司作为转售的卖方，从美国贸易商手中买入秘鲁鱼肉，并在货物运输至中国港口的途中签订合约，将此批秘鲁鱼肉再出售给山东进出口贸易公司。

　　二、路货买卖的特点

　　路货买卖作为一种特殊的交易模式，有其自身的特点：

　　（1） 买卖合同的标的物是路货（Floating Cargo）。路货即在途货物，一般指已委托承运人承运的货物。对路货的情况要两个方面去理解：一方面是在途货物的运输途径：一般运输途径涉及路运、海运、空运三种不同的形式。曾经路货交易仅集中于海运，被称为"海上路货",如 1964 年的 ULIS第 99 条涉及路货贸易的条款中，将路货贸易定义为"Where the sale is ofgoods in transit by sea "在此条款下路货买卖仅涉及海运的情况。实际上国际货物买卖往往涉及多种运输方式，故不宜对在途货物的运输模式作狭义的理解。 另一方面是在途货物的控制权，在途货物是指已交由第三方承运人所控制的货物。国际贸易往往涉及一段漫长的货物运输，货物自生产商出货陆运至某港口上船至目的港卸货后再通过内陆运输交到最终买方的手中，并不是在此阶段的所有过程中，货物都被称为在途货物，只有在承运人手中承运的交易货物才能称为路货。例如以"CIF"而言在途货物仅指装货港到卸货港之间的货物，由买方、卖方、双方雇员或代理人所控制的货物都不能作为路货买卖中的在途货物理解。

　　（2） 路货交易的实质是单据交易。由于路货买卖过程中，货物始终在途中，买卖双方都无法接触到货物，也不了解货物在买卖发生时的实际情况，故路货买卖，卖方交付给买方的不是现实的货物而是货物的相关单据。买方只能凭借单据的表面情况了解货物及船只在起运时的表面状况。例如：凭借是否为清洁提单去判断货物装船时表面是否完好；凭借运输船只的资料来判断运输船只是否适航。由于路货买卖往往存在较大风险，故实践中除了提单以外保单也是必不可少的交易单据。买方为了控制交易风险，往往对于保单也有较为详细的要求，如需要增加的附加险的要求以及船龄不得超过一定期限的要求等。

　　第二节：风险及风险转移的基本理论

　　一、风险的概念界定

　　在日常生活中人们常常谈到风险，比如"股市有风险，入市需谨慎"、"没有高风险就没有高收益"等等，那风险究竟是什么？"风险"从字面上看由"风"和"险"两个字构成，目前最普遍的解释其起源是在远古时期，以打鱼捕捞为生的渔民们，每次出海前都要祈祷，祈求神灵保佑自己能够平安归来，其中主要的祈祷内容就是让神灵保佑自己在出海时能够风平浪静、满载而归；他们在长期的捕捞实践中，深深的体会到"风"给他们带来的无法预测无法确定的危险，他们认识到，在出海捕捞打鱼的生活中，"风"即意味着"险",故风险就是一种无法预测无法确定的危险。

　　日常生活中的"风险"与国际贸易中的"风险"还有所区别，虽然目前还没有对风险这个词的定义在法律上有一个明确的通说，但是无论是国内的研究学者还是各国立法对于风险都相当重视。

　　如王利民先生认为买卖合同中风险定义是"买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由损毁、灭失所造成的损失",此定义将风险着重定义在损失上；而陈安先生则认为风险是"使货物损毁、灭失的意外事由，例如盗窃、火灾、破碎、渗漏、扣押、征用、船舶的沉没、飞机的失事及部署以正常损耗的腐烂变质。",将风险侧重在意外事由上。也有学者将风险与所有权牵连在一起，认为"风险是一种所有权概念，最好从买方和卖方的间合同权利和义务的转移的结果来理解。它涉及双方均无责任的外部事件造成的损失和分摊。"还有学者总结认为，国际贸易的风险主要涉及四种风险，分别为市场风险、财政风险、实质风险以及法律风险。

　　而在各国立法上，虽然对于风险的承担都有规定，但是由于较难对风险作出定义，所以对于风险的解释，有的直接省略，有的则一笔带过，如我国的《合同法》并未对风险作出解释；德国的《德国民法典》第 446 条第一款规定："买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外损毁的风险即转移于买受人".

　　虽然对风险的定义各有不同，但是笔者研阅各家对于风险的定义及解释理论后，比较赞同德国民法中的风险理论。德国民法理论将风险划分为三层次：物之风险、给付风险、价金风险。物之风险是指物的损毁风险；给付风险是指出卖人打算交付的标的物损毁后，是否需向买受人再为给付；价金风险是指标的物损毁后出卖人无须再为给付，那买受人是否需要支付价金。三层风险紧密相关，层层推进，物之风险是前置条件，而给付风险又是价金风险的发生前提。正如德国学者哈格尔所阐述：" 给付风险的转移在逻辑上要先于价金风险的转移。只有在为履行合同的特定物灭失而出卖人免于给付义务的条件下，如下问题才是紧迫的：

　　出卖人是否仍得请求其对待给付即价金。给付与对待给付的这种双务关系意味着给付风险最迟得与价金风险一起向买受人转移，可以设想，给付风险早于价金风险转移，但绝不可能迟于后者。"而根据 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations ConventionOn Contracts For The International Sales of Goods, 以下简称 CISG 公约）对于风险的定义仅采取上述理论的价金风险，CISG 公约第 66 条"货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除",故若无其他说明下文论述的风险也采取狭义理解，即仅指价金风险。

　　二、风险转移的基本理论

　　风险转移是指货物风险何时由卖方承担转移到买方承担，其本质问题是风险转移的时间界限，即在买卖双方签订合同的一刻起到卖方发运货物，直至买方收取货物，在这整个过程中，风险至哪一刻起转至买方承担。这是国际贸易的核心问题，其划分界限虽然因各国法律渊源和立法精神各有差异，但确定一种风险转移的规则后，其界限就应该要明确，不能模糊不清。以下笔者就简单介绍目前理论界关于风险转的移时间界限的三大主流规则：合同成立转移规则、所有权转移规则、交付转移规则。

　　（一）合同成立转移规则：

　　合同成立转移规则是将双方签订合同的时间作为风险划分的界限，一旦合同成立，货物的风险即由卖方转移到买方，无论此时卖方是否已交付货物。这种规则最早起源于罗马法，目前还在奉行此规则的尚有罗马和瑞士。如《瑞士债法典》第 185 条第 1 款规定："除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险转移至买方。"无疑这是一条相当有利于卖方的规则，在一定时期内，对于促进资产阶级的壮大，鼓励合同及时有效的履行方面曾起过积极有效的作用；但从公平正义的司法原则而言，对于卖方的过度保护，就使买方承担了过多的风险，特别是货物仍处于卖方的控制下，风险已转移至买方，这不仅使得卖方疏于保护货物，甚至将造成卖方一物多卖，向多个买家请求支付货款的情况发生。合同成立转移的规则鉴于对买卖双方权利保护的不平衡，反而阻碍了贸易的进一步发展。

　　（二）所有权转移规则：

　　所有权转移规则是将所有权转移的时间作为风险划分的界限，由物主承担风险。这种规则最早也起源于罗马法"所有者承担风险",目前奉行的代表国家是英国和法国。如英国《货物买卖法》第 20 条第 1 款规定："除双方当事人另有约定外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权转移给买方时止。但财产权一经转移给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。"又如，《法国民法典》第 1138 条第 2 款规定："交付标的物之债，自标的物应当交付之时起，使债权人成为物之所有权人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之交移，亦同；但是债务人如已收到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人承担。"相对于合同成立转移规则而言，所有权转移规则较好的平衡了买卖双方的权益，且所有权人作为利益的最终享有者应承担风险也是理所当然的。但是在国际贸易中，由于各国对于所有权都极其重视，认为所有权制度涉及一国司法之根本，鉴于各国法律渊源与体系的不同，在所有权转移的规则上很难获得一致。而风险附随所有权转移更使得风险的转移也具有不确定性，甚至在 CISG 公约中，对于所有权问题直接就不涉及，故所有权转移规则在国际贸易实践中在不同的国家所有权规定下难以给风险一个明确的界限。

　　（三）交付转移规则：

　　交付转移规则是指将标的物交付的时间作为风险划分的界限，货物交付前风险属于卖方，货物交付后风险属于买方。交付转移规则是在所有权转移规则的基础上发展而来，为了规避所有权转移的不确定性，交付转移规则是谁实际掌控货物谁承担风险损失的原则。目前交付转移规则是风险转移的主流规则，奉行国家较多，如美国、德国、中国、奥地利以及斯堪的那维亚各国，CISG 公约中风险的基本规则也是交付转移。如美国《统一商法典》第 2-509 条："双方均未违约时损失风险的承担：1.当合同要求或授权卖方通过承运人发送货物时，a.如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权利；但是，b.如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物达到目的地但仍由承运人占有期间作出适当地提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移至买方。2、当货物由货物保管人掌握且不需要移动即可交付时，损失的风险在下述时刻转移到买方：a.买方收到代表货物的流通所有权凭证时；或 b.货物保管人承确认买方拥有占有货物的权利时；或 c.买方按 2-503 条第 4 款 b 项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书时。3、在不属于第 1 款或第 2 款以外的任何情况下，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在交付时转移至买方。"相对于所有权转移规则而言，交付转移规则更为简单明确，便于实际运用，也较少对交付的定义有歧义的理解。交付转移的规则从占有角度出发，买卖双方任何一方控制货物都能更好的了解货物状态，有利于保护货物，更可在发生风险后的第一时刻，采取补救措施来降低货物的损失。正如学者施米托夫指出："在无协议或其他违法规定的情况下，风险确能够由对货物提供最安全的保护的一方当事人承担。而占有或控制货物的一方当事人通常处在最能有效保护货物免受损失的地位，并且还可以按照标准保险单对建筑物以及其中的其他物品进行保险。"虽然，交付转移规则多年来得到理论和实践的较多支持，但仍无法解决由一个卖家转手多个买家的无法特定化的大宗散装货物运输中风险转移的问题。

　　以上，目前理论界关于风险转移时间界限的三大主流规则，各有利弊，也各有在奉行的国家。其实，在讨论国际贸易中风险转移的规则时，我们更要注意的是面对不同情况下，形成一个共同的认识体系，以便在遇到风险划分问题时，能更好的解决问题及减少纠纷。CISG 公约作为目前被接受最广泛的法律文书，虽然仍有被诟病之处，但是对于国际贸易中风险转移的规定，订立了一个规范体系，获得了绝大多数国家的认可。

　　第三节：CISG 风险转移体系

　　CISG 公约中用第三部分第四章对风险转移专门以一章的内容作了规定，共计 5个条文（第 66 条-70 条），但是纵观 CISG 公约全文风险转移的规则是一个体系，也是 CISG 公约起草者们认为"最为严肃对待的问题之一。"首先，CISG 公约中虽然没有对风险作直接定义，但是联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law,以下简称UNCITRAL）在 1988 年成立了一个系统称为《贸易法委员会法规判例法》（以下简称《法规判例法》），来收集和传播与 UNCITRAL 立法案有关的法院判决和仲裁裁决，以帮助实现这些文案解释和适用的统一。在《法规判例法》中对 Natureof risk（风险的性质）作了详尽的阐述。"Chapter IV deal with loss of or damageto the goods sold.…The loss of goods includes cases where the goods cannotbe found, have been stolen, or have been transferred to another person.Damage to the goods includes total destruction, physical damage,deterioration, and shrinkage of the goods during carriage or storage."其将风险划分为货物的灭失与减损，货物的灭失包括货物消失、被窃、被交至别处；货物的减损包括全损、有形损失、变质以及在运输及存储中货物的缩减。另外在一些法庭中对于风对于险作了更广泛的理解，如由承运人引起的迟延交货、政府对于贸易货物的管制等也属于风险的范围。

　　其次，对于风险转移规则的适用，公约作了几个层次的规定：第一，公约第6 条款规定："双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。"这表明买卖双方就风险转移有约定的从约定。

　　第二，公约第 9 条第 1 款规定："双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。"也就是当某项惯例为双方当事人知道或应该知道，且该项惯例为同类贸易所涉及的合同当事人广泛知晓并遵守时，如果双方当事人没有约定排除则可直接适用。第三，在不涉及前两项的情况下，CISG 公约以第四章五个条款规定了风险转移的规则。公约第 66 条定义了本章风险转移的特性即仅涉及价金风险；第 67 条、第 68 条、第 69 条分别从需要运输的货物、在途运输中买卖的货物（即路货）、不涉及运输的货物的风险转移划分的时间点，并强调了货物的特定化要求；第 70 条规定了卖方根本违约的情况下风险可返回给卖方（第 70 条的规定是买方可因卖方根本违约而采取各种补救措施，但当买方选择整体合约无效时，则风险自动回归至卖方）。

　　综上所述，CISG 公约中风险划分的适用原则仍先以合约约定优先；在没有合约约定和习惯惯例的条件下，对于涉及运输和不涉及运输的货物的风险划分适用交付转移规则；而对于运输途中销售的货物，基于其特殊性，适用合同成立转移规则，在特殊情况下，才适用交付转移规则。但是什么是特殊情况，CISG 合约中并为有明晰的规定，这使得运输途中销售的货物分险划分在这两个原则之间左右摇摆，界限不清。这一点正是当时订立 CISG 合约时，为了通过此法案发达国家和发展中国家相互妥协的结果，但也正是这一点历来被诟病。下一章将对CISG 公约 68 条进行详细的说明。