CISG路货买卖风险转移规则

　　第二章：CISG 路货买卖风险转移规则

　　第一节：CISG 路货买卖风险转移规则的演变

　　CISG 公约是由 UNCITRAL 主持制定，在 1980 年维也纳举行的外交会议上通过，并于 1988 年 1 月 1 日达到法定批准国家数额后正式生效。其前身为《国际货物买卖统一法公约》（以下简称 ULIS）及《国际货物买卖合同成立统一法公约》（以下简称 ULF），是世界两大法系之间、发达国家和发展中国家之间为促进贸易发展，相互博弈又相互妥协的产物。

　　CISG 风险转移是以交付转移为基础的，而第 68 条路货买卖的风险转移成为此规则中的一个特例。下文将源引大量历史材料说明当时此条款前身及通过的过程，在此期间各国代表及各机构代表的发言已指出此条款存在的各种问题。对于此问题的探究，有利于我们更好的了解问题，并努力寻找是否有一种更好的解决方式。

　　一、《国际货物买卖统一法公约》（1964） 第 99 条

　　CISG 公约草案前身是 ULIS 及 ULF,其路货贸易风险转移的规则也起源于1964 年 ULIS 中第 99 条的规定。

　　在 ULIS 中海上路货买卖（此处仅规定为海运）的风险转移分为两种情况：一般情况下，风险在货交承运人时，风险转移至买方；如果卖方在签订合约前已知或应知货物灭失或减损的，则风险在签约前仍在卖方。前者风险转移的时间界限是交付承运人；后者风险转移的时间界限是合同成立时。

　　以上条款是主要是基于实践方面的两点考虑：一是由于路货买卖的特点，在交易之初货物已处于承运人的控制之下，买卖双方都无法控制货物也无法得知货物的表面情况，也就是说在买卖合同成立时，货物是否完好，不论是买方或是卖方都无法得知，那么一旦后期发现了灭失或减损，再来确认损失的时间点将极具困难。二是由于路货买卖更侧重于单证交易，在实践中因其风险较大，几乎所有的路货买卖都有保险，而卖方在交付单据的时候把保险单也背书转让给买方后，买方获得保险利益，比较容易向承运人及保险公司要求索赔。

　　99 条虽然以实践为出发点，以目前存在的路货贸易的习惯作为基础，建立以上的风险转移规则，却存在以下三方面的问题：第一、范围比较狭隘，仅涉及了海上路货交易而忽视了路货交易的其他存在形式。第二、买方风险过重，对于风险转移的时间点只考虑了划分时间的明晰，却忽视了买卖双方利益的平衡，单方面加重了买方所承担的风险。第三、一些关键字语义不明，在实际发生问题的时候，让难以判断运用。如一般情况下风险在货交承运人时转移，是指哪个承运人，在国际贸易中可能涉及多种运输也可能涉及多个承运人，甚至提单也分为由船公司出的主单（Master B/L）与货代公司出的分单（House B/L）。另如第二段对于卖方已知或应知在交易前的货物灭失或减损，其风险转移点在合同成立时，那么同样的问题，在运输过程中卖方此时应承担的风险损失又如何量化？买卖双方甚至承运人对于运输过程中一些减损（如过热导致的变质，渗漏导致的减损）是无法知道具体的时间点的，如何证明卖方的恶意将成为举证的难题，而进一步还要划分在合同成立时减损的程度，使得即使在第二种情况下，买方的权利也未得到相对应的保护。

　　二、《国际货物买卖公约草案》（1977）第 66 条

　　UNICITRAL 之后再在 1971 年、1972 年、1974 年及 1977 年年刊对于货路买卖的风险转移都有涉及，其中最为重要的改变是 1977 年年刊上公布的第 10 届年会中通过的由工作组递交的《国际货物买卖公约草案》中对于此条文的修改形成的第 66 条规定.此条文是对 ULIS 第 99 条的继承与发展，其路货运输的风险转移一般原则仍与 ULIS 一致，以交付承运人为风险转移的时间界限，但增加了对此承运人的定义，为实际签发货物所有权文件的承运人，实践上理解为签发货物处置权的单据的承运人。在原第二种情况下，风险转移的时间界限不再是以合同成立为标准，而是直接归责给卖方。并且删除了原来对于路货买卖必须海上运输的限制，扩大了适用范围。但是对于第二种情况下卖方是否应承担全部的风险还是仅承担合同签订前的风险这一点还是不明确。

　　事实上以上条款在工作会议的讨论过程中，各国家代表也提出了不同的意见和建议值得参见：如有一条建议是"the risk in respect of goods sold in transit would not pass on  shipment if the shipment was of unascertained or unidentified goods for transmission to various consignees."即在条款中设置对特定化的要求，鉴于特定化货物是货物买卖风险转移的基础，无论是涉及运输的货物或是买方自提的货物，将货物特定化后，买方才可能对此批货物承担风险。这条建议最后因工作组认为会限制此条款的适用范围而没有被最终采纳。

　　菲律宾代表也在工作组会议中提出对于交付承运人作为路货买卖的风险转移界限不符合逻辑，在合同订立前买方就要承担货物的风险是难以理解的。虽然工作组解释这主要依据是国际贸易实践经验，但那毕竟是之前占据海上优势发展起来的发达主义国家的实践经验。大会应考虑联合国大会的制定新的国际经济新秩序的决议，并促使 ULIS 被不同经济和社会制度的国家所广泛接受。但此点建议，经工作小组的考虑后，也未被采纳。

　　三、《国际货物买卖合同成立公约草案》（1978） 第 80 条

　　1978 年 UNICITRAL 第十一届年会上通过了《国际货物买卖合同成立公约草案》，并决定把 1977《国际货物买卖公约草案》和《国际货物买卖合同成立公约草案》合并为一个公约草案，原 1977 年草案第 66 条，变更为新草案第 80 条，其他没有变化。

　　至 1978 年的 CISG 草案版本中，对于路货贸易还是一致遵循交付转移的规则，这显然与当时参加 ULIS 中比利时、德国、以色列、意大利、荷兰、英国、卢森堡几个发达国家国际贸易的实践经验是分不开的。正如芬兰代表在 1977 年的意见中反映，以上原则是出于实践的考虑，不仅因为要避免运输过程中划分风险，还有保险利益等问题，而且购买路货本来就相对于其他贸易有更高的风险，而买家愿意这么做的原因，也是因为在路货买卖中，卖方往往提供了更好的价格或更为紧俏的商品。

　　第二节：CISG 路货买卖风险转移的现行规则与评价

　　一、《联合国国际货物销售合同公约》（1980）第 68 条的内容

　　最终 1980 年维也纳外交大会通过的正式版本却与之前讨论的草案出乎意料的大相径庭。1978 年草案第 80 条在向各国征求意见、代表团审议、及会议审定期间都被不同的国家提出了不同的意见，有的坚持以交付转移为风险转移规则（如瑞典等）、有的坚持以合同成立为风险转移规则（如巴基斯坦等）、有的直接建议删除此条款（如挪威等）。在种种不同意见下，在最后的相互妥协下，才最终艰难通过了第 68 条的条款。

　　根据国外对 CISG 专门研究性的学术网站上，对于以上条款特别作了分述："68A Goods sold during transit: General rule on passage of risk68A1 Risk passes on conclusion of contract68B Circumstances indicating agreement on risk transfer as of shipment68B1 Usage （art. 9）68B2 Transfer to buyer of documents - e.g., insurance policy68C Seller did not disclose knowledge that goods had been lost ordamaged:68C1 Risk remains on seller68D Other problems."由以上分述清楚的看到，路货买卖的几种不同情况下，对于风险承担的不同规定：68A:一般情况下，风险在合约签订时转移；68B:特殊情况下（情况表明由此需要），有惯例或是单据交付给买方（例如保单），风险在交付签发单据的承运人时转移；68C:卖方未告知买方，其已知或应知的在合同签订前的货物损坏，则风险仍然归为卖方；68D:其他特殊情况。

　　这与 1978 年草案相比，主要有以下几点的改变：一）由草案的两种情况增加为三种情况，二）一般情况下的货物风险转移由交货转移变更为合同成立时转移，使得买方不用再承担合同成立前的风险，但在实践中如何划分运输过程中的风险，又成为一个难点。三）为了增加适用范围，协调两种意见，又增加了第二种"情况表明有此需要"的条件下，以交付转移为风险转移的规则。但在第一种情况和第二种情况两者界限上语义较为模糊，不易判断。有的学者主张此种情况为主观说，即需买卖双方主观达成一致；有的学者主张客观说，即客观条件达成一致即可适用。四）在第二种情况下对于承运人的限制由"who  issued  the  documents controlling their deposition"变更为"who issued the documents embodying the 　contract of carriage"将签发运输合同的承运人代替了签发货物处置权单据的承运人，避免了对货物处置权的争议，也更为明确。五）在第三种情况下，遗失或损坏的前置词的由"such"改为"the".虽然只改动了一个词，甚至在中文中体现不出来，但是这使得卖方应承担的遗失和损坏的风险范围定义更为明确。

　　二、《联合国国际货物销售合同公约》（1980）第 68 条的评价

　　从 CISG 公约 68 条的订立过程中，我们可知此条作为发达国家与发展中国家相互妥协的产物，为了通过 2/3 代表的认可，使公约不致流产或是此条被删除，不得不巧妙平衡了各种不同法系、不同制度、不同经济发展程度国家之间不同的利益诉求，采用了"中庸之道",兼顾了合同成立转移和交付转移两种风险转移制度。但是在很大程度上，条款也留下了很多模糊不清的地带，需要更明确的解释或者以期在之后的商业实践中形成商业惯例。

　　同时在此过程中，从完全根据发达国家的贸易实践经验的风险交付转移，到最终考虑到广大发展中国家的需求，保护买方的利益，以合同成立转移为原则，也可以看出在世界经济发展中发展中国家的实力与地位不断上升，在国际事务中扮演越来越重要的角色，同时也拥有了更多的话语权。