雇主安全保障义务之判定的学理依据(2)

　　例如雇员在上下班路途中，能够合理期待雇主为其工伤买单。另一方面，为了兼顾义务人的利益，在判断义务人有无过错时必须考虑注意义务人的行为是否合理。法官应当根据个案情况，来判断理性的雇主是否会如同行为人一样预见到危险的发生并采取合理的措施，以得出个案中雇主是否履行了合理的注意义务。信赖关系理论在英国法上发展成为有限义务理论，即英国法运用可预见性标准（损害必须是可合理预见的）；原告和被告之间存在紧邻关系（有充分的密切关系）以及进一步考虑强加一方以注意义务是否是“公平、正义和合理的”等因素来对是否负有注意义务做出判断。基于此，非制定法上的有限作为义务标准基于当事人之间特殊的关系，法官会根据案件具体情况，综合考量各种因素，从社会公平的标准出发去判定安全保障义务是否存在。由于雇员的弱势地位日益引起社会的怜悯，以至于法院在雇主与雇员的关系中愿意让雇主负更多的义务，以实现实质的公平。

　　（四）风险与收益相一致理论

　　风险与收益相一致理论，又名获利报偿理论，即谁享受利益谁就应承担风险，那些从危险源处获得利益的人便负有防止危险发生的义务。这一理论发轫于美国的商业受邀人规则。商业受邀人规则的理论依据是，所有人检查其商业场所并确保其商业场所的安全，只不过是从光顾其商业场所的人那里获得潜在经济利益所必须支付的代价而已。也就是说，这不过是商业经营的一种必要成本。

　　安全保障义务人一般都应以从该社会活动中谋利为目的，不管这种收益是有形的还是无形的，是即期的还是潜在的，按照收益与风险相一致的原则，从危险中获取利益者也经常会被视为具有制止危险发生之义务的人，法律要求安全保障义务人承担相应的安全保障义务是合理的。

　　雇主之所以对雇员在上下班途中被机动车撞伤承担责任，就是因为他为自己的利益，使雇员置身于路途的危险之中，雇主应从其收益中支付安全成本。要求雇主对每个雇员上下班途中采取严密周到的管理是不现实的，但要求雇主对雇员在上下班途中机动车事故损害视为工伤并予以保护是合理的。

　　（五）小结

　　笔者认为德国法的危险控制理论和英美法的可预见性理论值得我国借鉴。可预见性理论强调的是不以雇主自身的预见能力来判断其心理状态，而是根据适当的、普遍的、人们所期望的理性的雇主的注意标准来认定该雇主的过错。例如对于上下班途中存在的交通事故危险，雇主应当预见到危险而未予认识、轻信可以避免危险的发生或者试图侥幸避免危险的发生而不采取任何防范措施，那么雇主就违反了注意义务，需要承担损害赔偿责任。依据可预见性规则确定雇主的责任，进而限制其损害赔偿范围，能够使得雇员的损害得到合理的赔偿，同时又不至于过度追究雇主的责任，体现了公平正义的价值理念。法律只能要求主观上有过错的雇主承担责任，而对于已尽合理限度安全保障义务的雇主应给予宽容。法官此时通常会判断雇主能够预见到损害的大致范围，雇主无须预见到特定的第三人是谁，以及在什么地点、什么方式造成雇员受损。

　　雇主作为法律拟制的合理人，应当根据其工作任务的具体情况对危险状况作出判断。

　　因为其工作路途遥远，导致雇员活动范围变大，其所负有的安全防范程度更高、安全标准更严。雇主可能会因为疏忽大意或因为上下班途中防范风险的成本过高而故意忽略雇员的人身和财产安全，但这不可否认雇主在上下班途中为雇员采取预防措施的可行性，例如提供班车、投保、提供住宿或对雇员进行必要的培训与教育等。此外，根据危险控制理论，雇员不是对每个危险都必须防免。只有存在一种不正常的状态，而且通过专业的判断认定，它显然会导致损害，此时才产生交往安全义务。而且，如果危险地点显而易见且不难被避开，那么，一般不产生交往安全义务。雇主对于危险源必须具有法律上和事实上的控制可能性。即雇主控制危险不存在法律上的障碍且在客观上能够控制危险的发生或扩大。

　　根据危险控制理论和可预见性理论，笔者认为雇主安全保障义务呈现如下特点：一是雇主安全保障义务的时间范围包括整个雇佣活动期间。借鉴上述理论，如果雇主作为一个有理性的人应当合理预见或者他已经预见雇员将要遭受他人侵权行为或犯罪行为的侵害，但未采取合理措施以防止损害的发生，则应对雇员遭受的人身伤害或财产损失承担赔偿责任。

　　英美法的有限作为义务的理论和实践十分丰富，充分体现了对人的生命和人的价值的重视，是符合当前注重对人的保护之潮流的。雇主基于诚实信用原则、善良风俗或适当社会生活不成文的规则的要求，本着对雇佣活动期间危险的合理注意，应对雇员负有除去或者防止危险的义务，并且在危险发生后，负有救助等防止损害后果进一步扩大的义务。安全保障义务的期间应采用正常的、理性的雇主应尽注意义务作为一般的评价标准并结合个案的实际情况做出判断。如果雇主不采取合理措施避免能够避免的危险，那么就认定其构成主观上的过错。因为雇主凭借其经验、知识、技能等可以较容易地预见特定类型危险的发生，预见危险的能力较强，也有能力事先采取合理的措施以防范危险的发生。雇员基于对雇主的合理信赖，相信在自己从事雇佣活动时，自己的人身和财产将会得到雇主合理的安全保障。由于雇主指示雇员从事雇佣工作，造成了危险的根源或者说与雇员所面临的危险存在近因关系，其理所当然要承担保护雇员安全的义务。雇员有合理理由可以相信雇主将保护其利益。二是雇主安全保障义务的空间范围包括上下班途中和雇佣场所内。无论是德国法的危险开启或维持理论、日本法的可预见性理论和结果回避性理论，还是英美法的通情达理人标准、有限作为义务理论，都说明雇主对雇员在整个雇佣活动中都负有安全保障义务，且此种义务的承担以是否具有预见可能性和结果回避的可能性为限。由于雇主的安全保障义务涉及到雇佣活动前、雇佣活动进行中、危险发生时和发生后的整个过程，所以雇主对于整个过程都有危险控制的义务。就出行前而言，主要涉及到上下班途中安全保障义务的问题。例如雇主的工作场所在交通拥堵、人口密集的闹市或者场所周围的治安较差等，雇主应当预见到雇员在上下班途中的安全极有可能遭受损害。雇主了解其工作场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，并且最可能采取有效的措施防止损害的发生或者减轻损害造成的后果。雇主也能够预见到第三人可能会在其经营场所内对雇主人身、财产等造成损害，所以应配备足够数量的安保人员。

　　如果雇主在其经营场所内未履行合理的安全保障义务使其经营领域内存在危险，那么雇主就是创造危险根源之人，对于这种潜在的或者明显存在的危险，雇主应当具有控制能力，职业上的经验也会导致积极的作为义务。