在《新条例》与侵权渎职行为的法律规制之间(2)

　　（二）《新条例》为房屋征收领域侵权渎职行为规制提供依据。

　　《新条例》的颁布实施，把政府推到了房屋征收工作的一线，导致其参与人员在侵权渎职行为中，从主体、客体、主观条件以及客观条件各方面都符合了渎职罪的各项要件，为规制房屋征收领域渎职行为提供了依据。

　　1. 《新条例》与渎职罪有关规定的关联。

　　渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。

　　从北京市东城区检察院 2011 年至 2013 年查办的拆迁领域案件的基本事实看，都是相关部门或单位的工作人员故意违反职责或者超越职权，或者不认真履行职责，造成了国家或拆迁单位拆迁款项的巨大损失。因此，罪名集中于滥用职权罪或者玩忽职守罪，同时，拆迁领域的渎职犯罪往往和其它犯罪相互交织，其中原案大多牵涉其它非渎职罪名，为了查明案件事实，需要运用并案侦查机制，查处相关的其它犯罪。例如，在地铁六、八号线拆迁案中，并案侦查了评估人员、拆迁员、被拆迁户等涉嫌出具证明文件重大失实罪、非国家工作人员受贿、非国家工作人员行贿等相关犯罪事实，从而查清了面积认定错误的来龙去脉。结合房屋征收实际，与房屋征收相关的渎职罪一般有滥用职权罪、玩忽职守罪和徇私舞弊罪。主要有以下内容：

　　（1）与滥用职权、玩忽职守罪的关联行为。

　　《刑法》第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪是指“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”的行为。

　　依据《新条例》，房屋征收领域与上述《刑法》第三百九十七条规定的滥用职权或者玩忽职守相关的行为包括三种情形：一是滥用职权，致使多支出房屋征收补偿款，导致公共财产遭受重大损失的行为。此类行为也是查处判罚的主要类型。二是滥用职权，行使强制拆除权利，给被征收人造成损失的行为。在房屋拆迁过程中，组织行政强制拆除是《旧条例》赋予政府的一项行政权力，在房屋征收过程中，司法强拆成为了唯一的强拆途径。但是，为了保证工程进度，法院迫于地方压力，往往会采取裁执分离的方式，交由政府组织强制拆除。在强制拆除过程中，政府因未履行职责，擅自组织强拆，或者偷拆、误拆，致使被征收人遭受重大损失的此类行为，被判处刑罚的情形极少，大多数都是不处罚，或者以行政处分的形式出现。这也是《新条例》没能减少负面影响的主要原因。三是玩忽职守，随意启动房屋征收项目的行为。一个房屋征收项目的启动，牵动被征收千家万户的利益，房屋征收项目的征收成本动辄几亿，多则几十亿。部分房屋征收项目的启动程序和效益评估论证流于形式，往往是政府主要领导的一句话。而一个项目启动的正确与否，执行规范与否，社会效益如何，却一直无人问责。

　　（2）与枉法裁判罪的关联行为。

　　《刑法》第三百九十九条规定的枉法裁判罪是指“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的”行为。依据《新条例》，房屋征收领域与上述《刑法》第三百九十九条规定的枉法裁判相关的行为主要是在制作房屋征收补偿决定时的枉法裁定行为。《新条例》第二十六条规定，“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”房屋征收补偿决定是《旧条例》关于行政裁决的延续，而行政机关裁决时是以公断人的身份裁判两者之间的民事纠纷，而非作为行政法律关系中的一方当事人，这种居间性使得行政裁决具有“准司法”权的性质。

　　房屋征收补偿决定可视为准司法行为，房屋征收补偿决定确定补偿数额的偏颇，可能导致国有资产流失，同时也可能造成被征收群众利益受损，具体数额多少可以视为情节严重，暂时没有规定。其房屋补偿决定作出部门工作人员，虽然不是司法工作人员，但其行为的公正性，对房屋征收补偿的公平起到至关重要的作用。

　　（3）与签订、履行合同失职罪的关联行为。

　　《刑法》第四百零六条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职罪是指“国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的”行为。

　　依据《新条例》，房屋征收领域与上述《刑法》第四百零六条规定的签订、履行合同失职相关的行为主要是房屋征收过程中的错补、多补、漏补等行为。一是认定错误，造成政府国有资产的流失，符合此条规定。房屋征收过程中的金额一般较大，如江苏省某地级市道路修建项目，因拆迁工作人员失误，比对图纸过程中，多确认了一层房屋合法面积，导致多支付房屋拆迁成本 31 万元。作为政府财政资金来源的补偿款，应该追究受政府委托从事房屋征收实施工作人员的渎职责任。二是随意增加补偿。在非住宅补偿中，迫于项目进度要求，具有补偿决定权是领导，增加的补偿数额往往更是数以千万计。此类问题，只要决策人没有收受利益，都没有被判处罚的先例。

　　（4）与非法批准征用、占用土地罪的关联行为。

　　《刑法》第四百一十条规定的非法批准征用、占用土地罪是指“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地”的行为。

　　依据《新条例》，房屋征收领域与上述《刑法》第四百一十条规定的非法批准征用、占用土地相关的行为主要是违规占用土地的行为。房屋征收过程中必然涉及土地的征用和占用。地方政府未批先用的行为，属于该类追责类型。尽管国家土地管理部门从土地监察的角度对全国多个城市违法用地行为进行了处理，但是目前尚无一起因违法用地而判处刑期的案例。

　　2. 房屋征收领域侵权渎职行为入罪的构成要件。

　　《新条例》的出台，使房屋征收的主体、资金、房源属性发生了变化，变普通的社会法人做拆迁主体为政府作为征收部门做征收主体，变拆迁人拥有的资金为政府所有的资金，变拆迁人所拥有的房源为政府所支配的国有资产。这些变化导致房屋征收领域的部分违法行为符合了渎职罪的构成要件：

　　（1）主体符合渎职罪要求。

　　渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员。依据解释，国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，党委、政协、企事业单位、群团组织都不属国家机关范畴，司法实务中出现了协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的现象。依据《新条例》规定，市、县（区）人民政府作为征收活动主体，负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。据此，作出房屋征收决定、房屋征收补偿决定的政府，负责房屋征收组织实施的征收部门都是国家机关，其工作人员符合渎职罪关于国家机关工作人员的身份要求。而受征收部门委托从事具体房屋征收的征收实施单位工作人员，也符合渎职罪关于受委托从事公务的人员的要求。